חישוב הפיצויים מכוח דיני הקניין הרוחני

1. כללי
ב- ע"א 3400/03 רוחמה רובינשטיין ואח' נ' עין טל (1983) בע"מ, פ"ד נט(6), 490 (2005)} קבע כב' השופט טירקל כי:

"חישוב הפיצויים שיש לפסוק לניזוק מכוח דיני הקניין הרוחני הוא בדרך-כלל מורכב ומסובך. קיים קושי לקבוע את ערך השוק של הנכס הנפגע, את ההפרש שבין ערך השוק של הנכס אלמלא הפגיעה לבין ערכו לאחר הפגיעה, ואת הפיצוי על אובדן השימוש בנכס {ראו יעקב וחנה קלדרון חיקויים מסחריים בישראל (תשנ"ז), 458 (להלן: "קלדרון")}, ולפיכך קשה מאוד לכמת במדוייק את הנזקים שנגרמו לבעל הזכויות עקב מעשה ההפרה.
אין בחוק הפטנטים, כמו בחוקים אחרים שבתחום דיני הנזיקין ובתחום דיני הקניין הרוחני, פירוט של כללים שעל פיהם יש לחשב את שיעור הנזק, כך שחישוב הנזק מצריך בירור עובדתי מסובך ומסועף, על-ידי הערכאה הדיונית. אכן, יש מקרים שבהם ניתן לכמת את הנזק במדוייק על בסיס ראיות ונתונים עובדתיים, תוך שימוש בחוות-דעת של מומחים, שמאים וכיוצא באלה.
כך לדוגמה, יכול בעל הזכויות בפטנט להראות, על-ידי גילוי מסמכיו של יריבו, מה מספר יחידות של המוצר המפר שנמכרו ולהכפיל את המספר ברווח שהיה מקבל עבור כל יחידה של המוצר שמכירתה נמנעה ממנו על-ידי ההפרה {ראו פרידמן, 228}. עם-זאת, במקרים רבים עולה בידי התובע - בעל הזכויות בפטנט - להוכיח את ההפרה, אך לא עולה בידיו להוכיח את שיעור הנזק באופן מדוייק {ראו קלדרון, 459}.
זהו המצב כאשר, לדוגמה, מבוססות ראיותיו לגבי הרווחים שנמנעו ממנו בעיקר על הערכות ועל שיעורים שבקירוב. במקרים כאלה, קשה ואולי אף בלתי-אפשרי, לחשב את הנזק לפי אמות-מידה ברורות ובדרך אריתמטית; כאן רשאי בית-המשפט לנקוט גישה גמישה ולהיזקק לדרך של אומדן לצורך פסיקת סכום הפיצויים {ראו פרידמן, 883; השוו, קלדרון, 459; דויטש, 766}.

2. פסיקת פיצוים על דרך של חישוב אריתמטי או על דרך אומדן
ב- ע"א 3400/03 {רוחמה רובינשטיין נ' עין טל (1983) בע"מ, פ"ד נט(6) , 490 (2005) (להלן: "עניין רובינשטיין")} נקבע כי פסיקת פיצוי בדרך של חישוב אריתמטי אשר מבוסס על נתונים מדוייקים הוא אומנם רצוי, אך גם פסיקת פיצויים בדרך של אומדן היא גם דרך מקובלת בתחומים אחרים.

הוכחת הנטל בדיני קניין הרוחני קל לעומת תחום דיני הנזיקין מאחר שההנחה היא שמעשי ההפרה גרמו לנזקים. בפרשת ע"א 715/68 {פרו פרו ביסקוויט (כפר סבא) בע"מ נ' פרומין ובניו בע"מ, פ"ד כג(2) 43, 50 (1969)} נפסק בעניין הפיצוי על הפרת סימן מסחר רשום:

"במשפטים מסוג זה, אף לגבי נזק ממשי, שלרוב לא ניתן למדוד אותו במדוייק, ניתנת יד חופשית למדי לבית-המשפט להעריכו או לקבעו על דרך האומדן, בהתחשב עם כל נסיבות המקרה כפי שהוכחו במשפט."

ממשיך עניין רובינשטיין ומבהיר:

"דרך החישוב על-ידי אומדן, לפי שיקול-דעתו של בית-המשפט, אומצה בישראל גם לגבי פסיקת פיצויים עבור הפרת זכויות יוצרים:
'הכלל הוא שיש לחשב את הפיצויים לפי הפרש שבין ערכה של זכות היוצרים לפני ההפרה לבין ערכה לאחריה {SUTHERLAND PUBLISHING CO. V. CAXTON (PUBLISHING CO., (1936) CH. 323, AT P. 336, )1} - אבל אין בכלל זה כדי לספק קנה-מידה בכל אותם המקרים הרבים אשר בהם ערכה של זכות היוצרים אינה ניתנת להערכה, לא לפני ההפרה ולא לאחריה...למקרים כגון אלה נמנו ופסקו שהפיצויים הם "AT LARGE", - כלומר, בלתי-מוגדרים מראש, ונתונים לשיקול-דעת חפשי של בית-המשפט {מימרתו של הלורד אישר, שומר המגילות, בפרשת EXCHANGE TELEGRAPH CO. L.T.D. V. GREGORY AND CO (1896)} וכשהפיצויים הם "AT LARGE", יכול השופט לפסוק כל סכום הנראה בעיניו, ללא צורך לעשות ולנמק חשבון, כאילו היה חבר מושבעים {FEMILNG FILM SERVICE V. WOLVERHAMPTON ETC. CINEMAS, (1914)}; והפליגו עד כדי כינוי שיטת אמדן זו כ-RUSTICUM UDICIUM, היא עשיית משפט בידי בעלי שדות וכרמים ASH V. DICKLE,)(1936)) .'
{דברי השופט ח' כהן, ב- ע"א 528/73 עמוס אטינגר נ' דן אלמגור, פ"ד כט(2), 116, 121 (1975)}.
חיזוק נוסף לגישה זו מצוי בפסק-דין שניתן כעשרים שנה לאחר מכן, שבו נקבע כי יש מקרים שבהם אין מנוס מנקיטת דרך של אומדן:
'והנה גם במקרה שלפנינו לא מצאתי דרך לחשב על פיה בדרך חשבונית את נזקיו של המשיב. בנסיבות אלו הגעתי לכלל המסקנה שאין מנוס אלא לנקוט את שיטת האומדן הגלובאלי. אכן, צודקים המערערים בטענתם שלאחר פסק-הדין שניתן ב- ע"א 528/73 לא נמצא אף פסק-דין ישראלי בדיני יוצרים שנקט את השיטה האמורה, ואף מקובל עליי שאם אפשר לחשב את הנזק לפי קני מידה ברורים, אין ללכת בדרך האומדן הגלובאלי; אך יצויין שלמערערים חלק נכבד בערפול הנתונים שהיו עשויים לסייע לנו לחשב את נזקי המשיב בדרך חשבונית כלשהי, ולו גם בקירוב" {דברי השופט ש' לוין ב- ע"א 4500/90 הרשקו נ' אוברבוך, פ"ד מט(1), 419, 433 (1995), (להלן: "פרשת הרשקו")}.
אכן, ההלכות האמורות נפסקו בעניין הפרת סימן מסחר והפרת זכויות יוצרים, אך כוחן יפה גם להפרת פטנט רשום. יודגש כי הקשיים בכימות הנזקים אופייניים לכל דיני הקניין הרוחני, לאור טיבן וטבען של הזכויות, ויש הצדקה לראות את דיני הקניין הרוחני כמכלול ולהקיש מן ההלכות האמורות גם לדיני הפטנטים. כאן ראוי לציין כי באנגליה נחקק בשנת 1988 חוק שביסודו תפיסה קודיפיקטיבית של דיני הקניין הרוחני, ובו נכרכו יחדיו שלושה תחומים של הקניין רוחני: דיני פטנטים, מדגמים וזכויות יוצרים - Copyright, Designs, and Patents Act, 1988.
לא למותר לציין כי בשתי הוראות חוק שבתחום הקניין הרוחני - סעיף 3א לפקודת זכות יוצרים, 1924 וסעיף 13 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 - נקבעה זכות לפיצוי ללא הוכחת נזק, בסכום מוגבל. אחד הטעמים העקרוניים לכך נעוץ בקושי המיוחד שבהוכחת נזק עבור פגיעה בקניין רוחני, וטעם נוסף נעוץ במגמה הרתעתית-עונשית בשל קלותו היחסית של הגזל בתחומים אלה והקושי לאתר את המעוולים {ראו דויטש, 87}. בחוק הפטנטים לא מצויה הוראה דומה, אולם נראה שהטעמים שהובאו לעיל, ובמיוחד הקושי שבהוכחת הנזק, יפים גם לענייננו במקרים הראויים לכך'."

3. השיקולים אותם ישקול בית-המשפט בבואו לאמוד את הנזקים?
אין צריך לומר כי על בית-המשפט להתחשב במכלול הנתונים, העובדות ונסיבות הפרשה שלפניו, כפי שהם עולים מן החומר שהונח לפניו.

לעניין זה יש ליביא בחשבון, בין היתר וככל שימצא לנכון, את הגורמים הבאים: היקף ההפרה (מצומצם או רחב); תקופת ההפרה (משך התקופה, מתי החלה והאם נמשכה גם אחרי שנקבע כי היתה הפרה); סוג המוצר המוגן (האם נמכר כיחידה נפרדת ועצמאית, או עם מוצרים נלווים); מידת ההצלחה המסחרית שזכו לה המוצרים המפרים; מידת ההצלחה שבה היו זוכים המוצרים המוגנים, אלמלא ההפרה; מידת החיקוי של המוצרים המפרים; מידת ההשפעה של הפצת המוצרים המפרים על השוק ועל מחירם של המוצרים המוגנים (ובכלל זה, המחיר שבו נמכרו המוצרים המפרים, בהשוואה למחיר שבו נמכרו המוצרים המוגנים לפני ההפרה ובתקופת ההפרה); עוגמת הנפש והצער שנגרמו לבעל הזכויות בפטנט {עיינו, בין היתר, פרשת הרשקו; ת"א (נצ') 14/92 פלסוואן מפעלי מעגן מיכאל בע"מ נ' פרדי פיאנטי, תק-מח 98(1), 1461 (1998); פרידמן, 888; קלדרון, 467-466}.

הובעה דעה כי "הואיל ומטבע הדברים יהיו ראיות התובע באשר לרווחיו האבודים מבוססים במידה לא קטנה על הערכות וקירובים - לא ידקדק עמו בית-המשפט כחוט-השערה ככל שהדבר נוגע לדיני הראיות הרגילים, וכל ספק יפורש לטובתו" {פריימן, 228}. כאן יש לציין כי במקרים חריגים שבהם קיים חֶסר קיצוני בנתונים ובראיות, וקשה למצוא עובדות שעליהן ניתן לבסס כראוי את ההערכות, ועם-זאת ברור שמעשי ההפרה גרמו נזקים, יהיה מקום לפסוק פיצוי בדרך של אומדן, לפי שיקול-דעתו של בית-המשפט, משיקולי צדק, ובלבד שלא יצא חוטא נשכר {עניין רובינשטיין}.

4. הפרת זכות יוצרים - פיצוי
ב- ע"א 5977/07 {האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ ואח', תק-על 2011(2), 3442 (2011)} נפסק לעניין הפיצוי כלהלן:

"... בנוגע להפרת זכות יוצרים אין זה המצב. הפרת זכות יוצרים היא ממילא, כאמור, עוולה בפני עצמה. כך עולה מהוראת סעיף 52 לחוק החדש, וכך אף נקבע בפסיקה עובר לחקיקתו. דיני זכות יוצרים כבר מספקים, אם-כן, את המסגרת הנדרשת להגנה על היוצרים וזכויותיהם, ואת הכלים הנזיקיים להטיב את נזקם.
לבעל הזכות שהופרה עומדים כל הסעדים האזרחיים הניתנים ברגיל בגין ביצוע עוולה אזרחית. זאת לפי הוראת סעיף 6(1) לחוק הקודם המורה כי בעל זכות היוצרים שנפגע מהפרה יהיה זכאי ל"כל התרופות האזרחיות", וכך אף עולה מהוראת סעיף 52 לחוק החדש המורה, כאמור, כי הפרת זכות יוצרים היא עוולה אזרחית (ראו גם: ע"א 4500/90 הרשקו נ' אורבוך, פ"ד מט(1), 419, 424-423 (1995), וההפניות שם; גרינמן, 767). יצויין, כי נוסף על-כך, משטר זכויות היוצרים אף מעמיד לרשות בעל הזכות שהופרה מנגנון ייחודי של פיצויים ללא הוכחת נזק (סעיף 3א לפקודת זכות יוצרים (בנוסחה עובר לתיקון 9); סעיף 56 לחוק החדש), וכן אפשרות לסעדים אופרטיביים, כגון צו מניעה (סעיף 53 לחוק החדש). הסדרים אלה מספקים איפוא מענה לפגיעה הכלכלית שנגרמת לבעל הזכות, ובמובן זה, הפרת חובה חקוקה אינה מוסיפה על ההגנה הקיימת ממילא במשטר זכויות היוצרים. בנסיבות אלה - אין צורך ממשי להידרש לעוולה זו של הפרת חובה חקוקה (ראו באופן דומה: בר-שירה, 15 עד 16).
פיצוי ללא הוכחת נזק
33. בית-המשפט המחוזי נדרש, כאמור, לפיצוי ללא הוכחת נזק נוכח הקושי בכימות שיעור הנזק הקונקרטי בענייננו. מנגנון הפיצוי ללא הוכחת נזק בדיני זכות יוצרים נועד להתמודד עם קושי שכזה, הקיים באופן טיפוסי בהוכחת הנזק שגרמה הפרת הזכות ביצירה, כמו גם להגביר את ההרתעה מפני הפרות עתידיות (עמית אשכנזי "פיצויים ללא הוכחת נזק" יוצרים זכויות - קריאות בחוק זכות יוצרים 578 (מיכאל בירנהק וגיא פסח עורכים, 2009), 578). החוק קובע איפוא מנגנון המאפשר לבעל זכות היוצרים להתגבר על המכשלה הכרוכה בהוכחת הנזק הפרטני, אך מגביל מנגד את סכום הפיצוי האפשרי (בטווח שבין 20,000-10,000 ש"ח לפי פקודת זכות יוצרים; ועד 100,000 ש"ח לפי החוק החדש), כאשר קביעת שיעור הפיצוי בטווח האמור תעשה לפי שיקול-דעתו של בית-המשפט. בהקשר שלפנינו יצויין, כי אין מניעה ששיעור הפיצוי ללא הוכחת נזק בגין קיומה של הפרה תורמת, יבחן לפי אותם שיקולים ועקרונות המנחים ברגיל את בית-המשפט בבואו לקבוע פיצוי כאמור בגין הפרה ישירה (לפירוט בנוגע לשיקולים אלה, ראו, למשל: ע"א 592/88 שגיא נ' עזבון ניניו, פ"ד מו(2), 254, 272-270 (1992); ע"א 2392/99 אשרז נתונים בע"מ נ' טרנסבטון בע"מ, פ"ד נז(5), 255, 285-283 (2003); ע"א 3616/92 דקל שרותי מחשב להנדסה (1987) בע"מ נ' חשב היחידה הבין-קיבוצית לשרותי ניהול אגודה שיתופית חקלאית בע"מ, פ"ד נא(5), 337 (1997); גרינמן, 790-785; אשכנזי, 598-588).
במקרה זה, כזכור, קבע בית-המשפט המחוזי כי יש לפצות את שוקן בשיעור של 20,000 ש"ח. כבר נפסק, כי לבית-המשפט מסור שיקול-דעת רחב בקביעת שיעור הפיצוי (גרינמן, 777), ובמקרה שלפנינו, בהתחשב בנזק שנגרם לשוקן ובחומרת ההפרה - לא מצאנו כי קיימת הצדקה להתערב בהכרעה בעניין סך הפיצוי שנקבע. משנמצא כי לא קמה לאוניברסיטה אחריות תורמת לביצוע ההפרה, ישאו המפלגה וכהן יחד ולחוד באחריות לפיצוי. באשר לחלוקת האחריות בין הגורמים השונים, אחריותו של כהן תישאר ללא שינוי (40% משיעור הנזק), והאוניברסיטה תופטר מאחריות. משלא מצאנו, כאמור, עילה להתערב בשיעור הפיצוי הכולל שנפסק, תוצאת פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי תביא לכך שהמפלגה תישא ביתרת הנזק."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

חישוב הפיצויים מכוח דיני הקניין הרוחני