גניבת עין

1. עוולת גניבת עין במשפט הישראלי
המנדט הבריטי הוריש למשפט הישראלי את עוולת גניבת העין האנגלית באמצעות סעיף חקיקה - סעיף 33 לפקודת הנזיקין האזרחיים (1944)). סעיף זה הפך לסעיף 59 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) {בה כונתה "גניבת עין" תחת התרגום הקודם "ימרנות"}.

בשנת תשנ"ט הוחלף הסעיף האחרון על-ידי סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק עוולות מסחריות"). באף אחד משלושת הסעיפים, המילה "מוניטין" או "goodwill" אינה מופיעה.

ואולם, הלכה פסוקה היא, אף בישראל - הן מאז חקיקת חוק עוולות מסחריות והן לפני-כן - כי הזכות המוגנת על-ידי עוולת גניבת העניין הינה מוניטין, הלכה זה מצאה ביטוי בעניין ע"א 6316/03 {אילן זגגות רכב בע"מ נ' ברוך ובניו זגגות רכב בע"מ ואח', תק-על 2007(3), 1881(2007)}.

"יעודה של עוולת גניבת עין - מהו? יעודה הוא להגן על מוניטין שרכש אדם בעסק...". אף בישראל, בכל הנוגע למניעת גניבת עין, הזכות למוניטין הינה זכות קניין. אף בישראל, מהות המושג "מוניטין" הינה כוח משיכת לקוחות. בישראל, על-אף נטיה (בעיקר בפסיקה של בתי-המשפט המחוזיים) לדבר בקשר לגניבת עין גם על זכות בסימן המסחר עצמו, הזכות שעליה מגינה העוולה - שתוך הגנה עליה לעיתים אמנם מצווה בית-משפט בעניין שימוש בסימן מסחר - הינה הזכות במוניטין שהושג באמצעות הסימן."

2. גניבת עין - יסודות העוולה
במשפט האנגלי, יסודות עוולת גניבת עין הפסיקתית - "המשולש הקלאסי" - הינם: מוניטין, מצג שווא (misrepresentation) ונזק.

עוולת גניבת עין הישראלית הינה, כאמור, פרי סעיף חקיקה.

לפני ביטולו על-ידי חוק עוולות מסחריות, סעיף 59 לפקודת הנזיקין קבע:

"59. גניבת עין
מי שגרם או מנסה לגרום, על-ידי חיקוי השם, התיאור, הסימן או התווית או בדרך אחרת, שטובין ייחשבו בטעות כטובין של אדם אחר, עד שקונה רגיל עשוי להניח שהוא קונה טובין של אותו אדם, הריהו עושה עוולה כלפי אותו אדם; אך אין אדם עושה עוולה רק על-ידי שהוא משתמש בשמו למכירת טובין."

נקבע בזמנו ב- ע"א 634/89 {אסי ריין נ' Fuji Electronics Mfg Co., פ"ד מה(4), 837, 845 (1991), (להלן:"עניין ריין")} לגבי סעיף זה כי שניים הם יסודות גניבת עין - מוניטין וחשש סביר להטעיה:

"על תובע, המבקש להוכיח קיומה של העוולה של גניבת עין, להוכיח שני אלה: תחילה על התובע להוכיח כי רכש מוניטין בטובין, באופן שהציבור מזהה את תדמיתם החיובית של הטובין עם התובע. בשלב שני על התובע לשכנע את בית-המשפט שמעשיו של הנתבע מביאים לכך שהציבור מוטעה לחשוב כי הטובין של הנתבע הם הטובין של התובע... הווי אומר, על בית-המשפט להסיק דבר קיומו של חשש סביר, שמעשי הנתבע יגרמו לקונה הרגיל לסבור בטעות כי מדובר בטובין של התובע, בזמן שמדובר בטובין של הנתבע."

בזמן תוקפו של סעיף 59, נפסקה הלכה לפיה כוונה להטעות מצד הנתבע אינה יסוד בעוולת גניבת עין וזאת לפי ההלכה שהשתרשה ב- ע"א 5689/94 {ורגוס בע"מ נ' נגה הנדסה בע"מ, פ"ד נב(1), 521, פסקה 9 (1998)}.

סעיף 59 לפקודת הנזיקין הוחלף על-ידי סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, הקובע:

"59. גניבת עין
(א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.
(ב) שימוש של עוסק בשמו בתום-לב, לשם מכירת נכס או מתן שירות, לא ייחשב כשלעצמו גניבת עין."

על סעיף זה אמר השופט מ' חשין ע"א 5792/99 {תקשורת וחינוך דתי-יהודי נ' אס.בי.סי. פרסום, פ"ד נה(3), 933 (2001), (להלן:"עניין יהודי")}:

"אין צורך להעמיק חקר כדי לגלות כי העוולה החדשה, בעיקרה, בת-דמות היא לעוולה הקודמת, לא אך בשמה אלא בתוכנה אף-הוא. בלא קושי יתר איפוא - אך בזהירות - נותר להחיל על פירושה של העוולה החדשה הלכות שנקבעו באשר לפירושה של העוולה הישנה... ואין אנו אומרים דברים אלה אך להגדיל תורה ולהאדיר."

בנוסף נפסק בהלכת יהודי כי שני היסודות של סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, כמו אלה של הסעיף שקדם לו, הם מוניטין וחשש סביר להטעיה.

עוולת גניבת עין לפי סעיף 1, חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 ולפי עניין יהודי, תכליתה הגנה על מוניטין, וכדי לזכות בתביעתו, על התובע להוכיח שני יסודות מצטברים: כי יש לו מוניטין וכי מעשי הנתבע מקימים חשש סביר להטעיה. לצד יסודות אלה, כאשר נסיבות המקרה כוללות מעורבות של חברה זרה, מתעורר הצורך להתאים את דרך הניתוח של עוולת גניבת העין למציאות מורכבת יותר.

סעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות קובע את יסודות עוולת גניבת העין, שעיקרם בשני אלה: קיום "מוניטין" בידי התובע, ו"הטעיה" {פרשת עיתון משפחה, בפסקה 8; ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פ"ד נט(1), 873, פסקה 16 (2004). עניין פרוינדליך, בעמ' 866; עניין עיתון משפחה, בעמ' 942; עניין אווזי, פסקה 12}

3. יסוד המוניטין
יסוד ה"מוניטין" לפי עניין יהודי מורכב משני היבטים:

האחד - עצם קיום ה"מוניטין", והשני - זכויות הקניין של התובע בו. יסוד ה"הטעיה" משמעו קיומו של חשש סביר כי הציבור יוטעה בקשר למוניטין של המוצר או השירות, כך שיעלה בידי הנתבע ליטול ולנצל מוניטין השייך לתובע. העוולה בניסוחה המחודש בחוק עוולות מסחריות, פורשת את הגנת המוניטין הן על טובין והן על שירותים.

סעיף 1(ב) לחוק קובע הגנה מסויימת מפני ביצוע עוולה של גניבת עין למי שמשתמש בשמו בתום-לב לתיאור עיסקו. הגנה זו היא אחד הביטויים לאיזון שיצר המחוקק, בהגנה מפני גניבת עין, בין אינטרס העוסק, בעל המוניטין, לבין אינטרסים נוגדים, ובמקרה זה אינטרס של עוסק אחר להשתמש בשמו האמיתי לצורך תיאור עיסקו.

אף שהמושג מוניטין אינו מופיע בהגדרת יסודות עוולת גניבת העין בחוק עוולות מסחריות, הפסיקה הכירה בו כיסוד מכונן של העוולה. {ע"א 945/06 General Mills Inc. נ' משובח תעשיות מזון בע"מ, תק-על 2009(4), 9 (2009), פסקה 7; הצעת חוק לאיסור תחרות לא הוגנת, התשנ"ו-1996, ה"ח 2471 מיום 03.01.96; ע"א 6316/03 אילן זגגות רכב בע"מ נ' ברוך ובניו זגגות רכב בע"מ, תק-על 2007(3), 1881 (2007), פסקה 5}.

ההגנה על המוניטין היא-היא תכליתה של עוולה זו בעניין יהודי, בעמ' 941‑942; עניין פיניציה; ע"א 634/89, הלכת ריין.

המושג "מוניטין" הוא מורכב, והגדרתו אינה פשוטה. בניסיון להגדיר מושג זה לצורך עוולת גניבת העין, נעשתה אבחנה בין שני סוגים של מוניטין: מוניטין הקשור בתדמיתו החיובית של היצרן, המקרינה על תדמיתם של מוצריו, ומוניטין הקשור בתדמיתו של המוצר עצמו, גם אם היצרן עצמו אינו מוכר בציבור. התייחס לכך בית-המשפט ב- ע"א 945/06 {Genreral Mills Inc נ' משובח תעשיות מזון בע"מ ואח', תק-על 2009(4), 9 (2009) (להלן:"עניין אפרופו")}, בדברי המשנה לנשיאה ריבלין:

"המוניטין מן הסוג הראשון קשור למוניטין של היצרן... בסוג זה של מוניטין, תדמיתו החיובית של היצרן בעיני הציבור מקרינה על מכלול המוצרים המיוצרים על ידו, ויוצרת את המוניטין שלהם. המוניטין מן הסוג השני קשור למוצר עצמו, גם אם היצרן אינו מוכר לציבור, או אינו זוכה לתדמית חיובית בעיני הציבור. מוניטין זה נוצר בעקבות השם הטוב שהמוצר קונה לעצמו בקרב הצרכנים."

4. הבעלות במוניטין
הפסיקה עסקה בהרחבה בשאלת עצם קיומו של מוניטין ודרכי הוכחתו. מנגד, מקרים בהם מתקיים מוניטין, אך הצדדים חלוקים באשר לזהות בעליו, זכו להתייחסות מעטה בלבד.

בעיית הבעלות במוניטין נחלקת לשתי בעיות-משנה:

ראשית, יש לברר את זהות הבעלים ה"מקורי" במוניטין, עם היווצרו; שנית, יש לבדוק האם המוניטין נותר בידי הבעלים, או הועבר לידיים אחרות {ראו, למשל: עניין פיניציה, בעמ' 245‑247, 250‑251; עניין ריין, בעמ' 848‑850; ע"א 523/91 קלוד כהן נ' יונה נדיר, פ"ד מט(2), 353, 360‑362 (1995); ע"א 5689/94 ורגוס בע"מ נ' נגה הנדסה בע"מ, פ"ד נב(1), 521, 527 (1998) לגבי תופעה דומה במשפט האנגלי, עניין אפרופו, פסקאות 11‑13; ובמשפט האמריקאי: 74 Am. Jur. 2d Trademarks and Tradenames § 130, at 782 (2001)).
בסוגיית זהותו של הבעלים ה"מקורי" במוניטין, נוטה הפסיקה להתייחס לשני מבחנים נפרדים, שאינם עולים, בהכרח, בקנה אחד. מבחן אחד הוא, מי יצר את המוניטין כפי שהורחב ב- ע"א 5207/08 {Word ORT נ' אורט ישראל, תק-על 2011(1), 1417 (2011)}:

"הבעלות במוניטין שייכת למי שיוצר את המוניטין, לגורם שאפשר לראות בו את המקור למוניטין שיש למוצר..."

מבחן אחר הוא, מיהו הגורם שהציבור קושר את המוניטין אליו:

"על התובע להוכיח, כי רכש מוניטין בטובין, באופן שהציבור מזהה את תדמיתם החיובית של הטובין עם התובע."

5. הטעיה
היסוד השני בעוולת גניבת העין הוא יסוד ה"הטעיה". בעניין יהודי מצויין כי:

"בבוחנו תנאי זה של הטעיה שומה עליו, על בית-המשפט, לבחון אם קיים חשש סביר להטעיית הציבור."

בהלכה הפסוקה הוגדרו שלושה מבחנים מרכזיים, שבאמצעותם נבחן החשש הסביר להטעיה:

מבחן המראה והצליל; מבחן סוג הטובין וחוג הלקוחות; ומבחן יתר נסיבות העניין. הגנת העוולה ניתנת לא רק בנסיבות בהן הנכס או השירות עלולים להיחשב בטעות כנכס או שירות שמקורם בעוסק אחר, אלא די בכך שייחשבו בטעות כבעלי קשר לעוסק אחר.

המבחן שקבעה הפסיקה להוכחתה של הטעיה הוא, כפי שהורחב ב -ע"א 307/87 {מ. וייסברוד ובניו נ' ד.י.ג. ביח"ר למצרכי חשמל בע"מ, פ"ד מד(1), 629, 635 (1990), (להלן:"עניין וייסבורד")} הוא מבחן אובייקטיבי לקיומו של חשש סביר שהמצג של הנתבע יגרום לצרכן להתבלבל ולרכוש מוצר של הנתבע, בעוד שהוא סבור שהוא רוכש מוצר של התובע. לצורך הוכחת יסוד זה, לא נדרשת כוונת הטעיה ולא נדרש להראות קיומה של הטעיה בפועל. כפי שהזכרנו, ההטעיה קיימת לא רק שעה שהמוצר או השירות נחשבים בטעות למוצר או השירות של התובע, אלא גם כאשר הם נחשבים בטעות לקשורים אליו.

קביעת קיומו של חשש סביר להטעיה נעשית, ממשיך ואומר עניין וייסבורד, באמצעות "המבחן המשולש" (המשמש גם בדיני סימני המסחר) שיסודותיו הם: (א) החזות והצליל; (ב) סוג הסחורה וחוג הלקוחות; (ג) שאר נסיבות העניין. למבחן זה צירפה הפסיקה את מבחן השכל הישר, אשר על פיו כאשר הדמיון שבין המוצרים מגלם מסר רעיוני כלשהו, מעין "אוּמנות קונספטואלית", יש להשוות את מידת הדמיון בין הרעיונות המועברים על-ידי שני המוצרים.

במקרים שבהם המסר הרעיוני זהה, או דומה מהותית לזה העולה מסימנו של התובע, עשוי בית-המשפט לראות בכך הפרה אף אם הסימנים שונים זה מזה בחזות ובצליל.

יצויין, כי אף שהמבחן המשולש זהה בשמו בעילה של הפרת סימן מסחר ובעילה של גניבת עין, הרי שהוא שונה במהותו, באשר בהפרת סימן מסחר הבחינה תחומה לדמיון בין הסימנים גופם בלבד, בעוד שבגניבת עין נבדק המוצר בכללותו והאם מכלול מעשיו של העוסק גרמו להטעיה ביחס למקור המוצר. על-אף האמור, בהעדר טעם לאבחן ביניהן, ההלכות הנוגעות למבחני ההטעיה בדיני סימני המסחר יפות גם לתחום של גניבת עין.

כבר מראשית דרכה אימצה הפסיקה את הגישה האנגלית ולפיה "הוכחת כוונה להטעות עשויה להקל על התובע הוכחת סכנה של הטעיה גם מבחינה אובייקטיבית. אלא שהוכחת כוונה - אף אם מקלה את הנטל הרובץ על התובע - אינה פוטרת אותו מלהוכיח את יסודות העוולה. אי-לכך, מקום בו מצא בית-המשפט כי אין הטעיה של הציבור, לא תתגבש עוולה של גניבת עין.

לצורך בחינת יסוד ההטעיה, לפי עניין יהודי, יש לברר האם קיים חשש סביר להטעיית הציבור. בעניין יהודי נקבע כי המבחנים שנקבעו בפסיקה שהתייחסה לעוולת גניבת עין בסעיף 59 לפקודת הנזיקין, לפני שהוראה זו הוחלפה בסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, שרירים וקיימים, ויש להחילם גם על העוולה כנוסחה דהיום. בעניין יסוד ההטעיה נפסק בעבר כי המבחן המקובל ("המבחן המשולש") כולל את הרכיבים הללו: מבחן המראה והצליל, מבחן סוג הטובין וחוג הלקוחות ומבחן שאר הנסיבות {ע"א 261/64 פרו-פרו ביסקויט בע"מ נ' ל' פרומין ובניו בע"מ, פ"ד יח(3), 275, 278 (1964); גדעון גינת דיני נזיקין - גניבת עין (גד טדסקי עורך, 1982), 15}.

חיקוי המוצר כשלעצמו, כך אומרת הלכת פיניציה {ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' LES VERREIES DE SAUNT GOBAIN, פ"ד מה(3), 224 (1991)}, אין בו כדי לבסס תביעה על-פי עוולה של גניבת עין, כל עוד אין החיקוי פוגע בזכות הקניין של התובע, בין אם זכות זו מתבטאת במוניטין, ובין אם מדובר בזכות קניין רוחני במוצר המוגנת בחוק.

כב' השופטת נתניהו הבהירה בעניין פיניציה כי הרציונל העומד בבסיס העוולה של גניבת עין איננו מניעת תחרות בלתי-הוגנת באמצעות חיקוי המוצר, שהוא דבר מותר בהעדר הגנה סטטוטורית לקניין הרוחני במוצר; הרציונל הוא ההגנה מפגיעה בזכות קניינית, המתבטאת במוניטין ת"א (ת"א) 1242-08 דקסון בע"מ נ' אגיס סוכנויות מסחריות בע"מ ואח', תק-מח 2012(2), 12560 (2012)}.

ב- ת"א (נצ') 55513-11-13 {יוסי אשכנזי נ' אלברט נחמיאס, תק-מח 2014(1), 11115 (2014), (להלן:"עניין אשכנזי")}, תימצת את המבחנים לקיומה של הטעיה כדלקמן:

"המבחנים אשר נקבעו בפסיקה לקביעת קיומה של סכנת ההטעיה, מלמדים אותנו כי השם בו עושים הנתבעים שימוש מטעה את ציבור הלקוחות הרלוונטי. תחילה הניחה הפסיקה מבחן שהורכב משלושה מבחני-משנה, אשר כונה "המבחן המשולש". בהתאם למבחן זה, לצורך ההכרעה בשאלה האם קיימת סכנת הטעיה, עלינו להשוות בין שני הסימנים המתחרים, על-פי שלושה פרמטרים, כפי שנקבעו ב- ע"א 210/65 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' בנק אגודת ישראל בע"מ, פ"ד יט(2), 673 (29.07.65), כך:

"על-פי המבחן האמור משווים את שני הסימנים:

- על-פי המראה והצליל
- על-פי סוג הסחורה שלגביה משתמשים בהם וחוג הלקוחות שדרכם לקנותה,
- על-פי כל שאר הנסיבות, תוך הצגת השאלה: מה יקרה אם כל אחד משני היריבים המתחרים זה בזה, יורשה להשתמש בסימן שלו? העלול הציבור, מחמת דמיון המילים, לערבב סחורתם ולחשוב שסחורתו של פלוני היא סחורתו של אלמוני?"
(שם, בעמ' 675)

במהלך השנים, גורס המלומד עמיר פרידמן בספרו {סימני מסחר, דין פסיקה ומשפט משווה, כרך ראשון, (מהדורה שלישית), 368 - 369 (להלן: "פרידמן, מהדורה שלישית")}, נוספו בפסיקה מבחני עזר נוספים, אשר הרחיבו את גבולותיו של כל אחד מהמבחנים הבסיסיים המפורטים מעלה.

ממשיכה ואומרת הלכת אשכנזי כי ישנים שני מבחנים:

המבחן הראשון אומר שעל-מנת ש"מבחן הצליל" יתקיים עד כדי סכנת הטעיית ציבור הלקוחות;

המבחן השני, מבהיר כי גם על סוג הסחורה של שני הצדדים להיות זהה ושיהיה ברור שבנסיבות אלה החשש להטעיה הוא ממשי;

המבחן השלישי, הינו מבחן סל, המוכר בשם "שאר נסיבות העניין". מבחן זה כולל בחובו באורח טבעי את מבחן ההיגיון והשכל הישר, חוזקו המאבחן המולד והנרכש של הסימן. העיקרון בדבר זכרונו המטושטש של ציבור הצרכנים ונוגע אף למסר הנובע מסימן המסחר, במקרים שבהם ההטעיה נבחנת ביחס לסימן מסחר מוכר היטב בעל סגולת אבחנה מולדת דמיונית.

6. הערך המוגן בעוולת גניבת העין נועד לפרוש על אדם את הגנת החוק מפני פגיעה בזכות שרכש במוניטין של עיסקו
ב- ע"א 5207/08 {Word ORT נ' אורט ישראל, תק-על 2011(1), 1417 (2011), (להלן:"עניין אורט")} נקבע כי:

"הגנה זו עיקרה בהכרה בזכותו של בעל עסק לשמור על תדמיתם החיובית של המוצר או השירות שהוא מספק, הן בעיני הציבור, ככלל, והן בעיני ציבור הלקוחות המבקש לרכוש את המוצר או השירות, בפרט.
הגנת החוק מותנית בהוכחת שני יסודות: ראשית, כי העוסק רכש מוניטין בטובין או בשירות, באופן שהציבור מזהה את תדמיתם החיובית עמו; שנית, כי מעשי הנתבע מביאים לכך שהציבור מוטעה, או עלול להיות מוטעה, לחשוב כי הטובין או השירות המסופקים על-ידי הנתבע הם, למעשה, אלה של התובע.
עיקרה של עוולת גניבת העין הוא, איפוא, בהגנה על זכותו הקניינית של בעל המוניטין בעסק, העלולה להיפגע ממצג שווא של הנתבע. הערך המוגן ביסוד העוולה נועד להגן על האינטרס הקנייני של העוסק, להבדיל מהגנה על אינטרס ציבור הצרכנים {בר"ע 253/72, ג'והן ווקר ובניו בע"מ נ' נשיונל דיסטילרס בע"מ, פ"ד כז(1), 361, 364 (1973); ע"א 7980/98 פרוינדליך נ' חליבה, פ"ד נד(2), 856, 865‑866 (2000)}.
לצורך קיום יסודות העוולה די בקיום חשש סביר כי מעשי הנתבע יגרמו לקונה רגיל לחשוב בטעות כי מדובר בטובין או בשירות המסופק על-ידי התובע, בעוד שלמעשה מדובר באלה של הנתבע. לעניין זה, יסוד החשש הסביר נמדד בהקשר האובייקטיבי, ובקיום סכנה להטעיה, ואין צורך בהוכחת כוונת הטעיה, ובהוכחת הטעיה בפועל {עניין פרוינדליך, 866}.
היקף הגנת המוניטין של העוסק מפני חשש הטעיה נקבע על רקע המתח הקיים בין אינטרס ההגנה על המוניטין של הפרט לבין האינטרסים הנוגדים של חופש התחרות של עוסקים אחרים, וחופש העיסוק הנתון לכל אדם. חופש התחרות הוא אינטרס ציבורי מובהק, שנועד לעודד ולפתח את המשק, ולהשביח את המוצר ואת השירות המסופקים לציבור; חופש העיסוק הנתון בידי הפרט נימנה עם חירויות היסוד של האדם, ולכן הגבלות על חופש זה מתפרשות בדרך-כלל בצמצום. עוולת גניבת העין מעודדת בלעדיות בשימוש בשם עסק, וההגבלות המוטלות על הזולת מכוח בלעדיות זו מצדיקות הגדרה קפדנית של תחומי ההגנה, שיש בה מימד של הצרת התחרות החופשית, בין היתר, בהקשר לשימוש בשם עסק {ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ - עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ - עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3), 933, 942 (2001)}.
הצורך באיזון בין הזכות למוניטין עיסקי, שיש בה ממימד הבלעדיות, לבין חופש התחרות וחופש העיסוק, מוביל לפרישת הגנה יחסית בלבד על המוניטין במסגרת עוולת גניבת העין, שגבולותיה מתעצבים בנקודת שיווי המשקל שבה נמנעת פגיעה בלתי-מידתית בערכים מוגנים אחרים {ע"א 8981/04 מלכה נ' אווזי שכונת התקווה (1997) ניהול מסעדות בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.09.06), פסקה 17; גדעון גינת גניבת-עין - דיני הנזיקין - העוולות השונות (בעריכת ג' טדסקי, 1982)}.
לכאורה, פשוטו של מקרא מתיישב עם המסקנה כי בבסיס העוולה ניצבת הדרישה כי המעוול יגרום לכך שהצרכן יקשור בין הנכס או השירות לבין האדם-העוסק-התובע. דהיינו, דרישות העוולה תתמלאנה רק כאשר הצרכן סבור שהוא רוכש מוצר של פלוני, בעוד שבפועל הוא רוכש מוצר של אלמוני.
ואכן, ישנן אמירות רבות בפסיקה לפיהן משתכללת עוולת גניבת עין רק כאשר הצרכן טועה לגבי מקורו של המוצר {ראו, למשל: ע"א 45/08 מיגדור בע"מ נ' גייל, תק-על 2010(4), 3646 (2010), פסקה 52 לפסק-דינו של השופט ג'ובראן, המפנה ל- רע"א 5454/02 טעם טבע (1998) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ, פ"ד נז(2), 438, 450 (2003)}.
עם-זאת, מקובל לומר שהציבור אינו צריך לזהות את התובע בשמו, ודי בכך שהוא מקשר את המוצר עם מקור מסויים שהוא התובע.
מטרת עוולת גניבת העין להגן על האינטרס הקנייני של היצרן מפני פגיעה בזכות המוניטין של עסקו ולא להגן על הצרכן מפני הטעיה בדבר זהותו של היצרן. בהוכחת מוניטין העיקר הוא אומד-דעת תודעת הצרכנים. דרכי ההוכחה ייקבעו לפי הנסיבות. קיום החשש להטעיה ייבדק במבחן אובייקטיבי של חשש סביר, כשאין צורך בהטעיה בפועל. יתכן שלוגו שרכש "משמעות" עצמאית ונפרדת מהלמילים המופיעות בו ישלול סכנת הטעיה, שאחד משתמש במילים המשולבות בו, משום שעיצובו הוא הקובע ולא מילותיו.
דרך הוכחתו של יסוד המוניטין - עובדת קיומו של חיקוי חסר תכלית פונקציונלית יכולה לשמש אחד מן השיקולים שעל פיהם קובע בית-המשפט כי לתובע מוניטין במוצר.
כשמשווק תופס נתח גדול בתחום מסויים, הדבר מעיד על קיום מוניטין גם אם לא פרסם את מוצרו בשנים האחרונות וגם אם מדובר במשך שימוש קצר ובמוצר חסר ייחוד. כשהדמיון הוא באריזות המוצרים על סקר הצרכנים לבחון את נטייתם לרכוש את שדכן הנייר על-פי האריזה המוכרת להם לעומת אלה שהאריזה לא מדברת אליהם {ע"א 498/66 "דוחן" חברה לייצור ושיווק בע"מ נ' "יצהר" חרושת שמנים בע"מ, פ"ד כ(4), 600, 602 (1966); ע"א 395/88 אורלי ש. (1985) בע"מ נ' חב' דנדי תעשיות מזון בע"מ, פ"ד מה(4), 32, 35 (1991); עניין פיניציה, בעמ' 232. ע"א 523/91 קלוד כהן נ' יונה נדיר, פ"ד מט(2), 353 (1995); ע"א 5689/94, ורגוס בע"מ נגד נגה הנדסה בע"מ, נב(1) 521 (1998). ת"א 405/93 עטר ובניו בע"מ נ' ברליה חברת יצוא ויבוא בע"מ, תק-מח 94(1), 148 (1994)}."

7. פגיעה בזכות יוצרים וגניבת עין
7.1 הוכחת תביעת גניבת עין
הלכת יהודי {ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי נ' אס.בי.סי. פרסום, פ"ד נה(3), 933 (2001)}, קובעת שלשם הוכחת תביעת גניבת עין על התובע להוכיח כי אכן מדובר בו או במוצר שהוא מייצר הנהנים ממוניטין בציבור ויש חשש סביר שבעקבות מעשיו של הנתבע הציבור יטעה לייחס לנתבע את מוניטין התובע. הלכת קורן דנה בנסיבות ספציפיות של גופן בספרי תנ"ך אשר אכן מוכרים בציבור, וזאת לאור שימוש בפונט זה בתנ"ך המשרת את נבחרי הציבור והשבעת חיילי צה"ל ותלמידים ממערכת החינוך. הוכחה נוספת לגניבת העין היא שהפונט נקרא גם "גוטמן-קרן" אשר שומר על זיקת שמו של "קורן" ומשתמש במוניטין שיצא לפונט זה בקרב הציבור. כמו-כן, מוסיפה ואומרת הלכת קורן כי יש לבחון האם יש דמיון צורני-מהותי אשר אכן יש בו הטעיה למשתמש התמים אשר עלול לחשוב כי המוצר הוותיק נתן אישורו לשימוש במוצר החדש בשוק.

7.2 סעדים בגין עוולת גניבת עין
הלכת קורן מפנה לסעיף 13 לחוק עוולות מסחריות אשר מורה כי ניתן לפסוק פיצוי ללא הוכחת נזק עד לרף של 100,000₪ בגין כל עוולה. מדגיש בית-המשפט כי בית-המשפט יכול להחליט לפצות את התובעים בפחות מסכום זה. השיקולים למתן סעד, אומרת הלכת קורן הינם:

ראשית, מודעת לקיומה של הפרת זכות היוצרים.

שנית, הימנעות התובעים למחות על השימוש הפסול ומחאתם בכתב התביעה בדיעבד.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

גניבת עין