עשיית עושר ולא במשפט

1. מבוא
סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 {להלן: "חוק עשיית עושר ולא במשפט"} קובע כדלקמן:

"1. חובת ההשבה
(א) מי שקיבל שלא על-פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן: "הזוכה") שבאו לו מאדם אחר (להלן: "המזכה"), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי-אפשרית או בלתי-סבירה - לשלם לו את שוויה..."

שלושה יסודות דרושים להתקיימותה של עילה בעשיית עושר ולא במשפט: התעשרות, הבאה לזוכה מן המזכה, שלא על-פי זכות שבדין {רע"א 371/89 {אילן ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ ואח', פ"ד מד(2), 309 (1990)}.

דיני עשיית עושר ולא במשפט מייסדים את עצמם על עקרונות צדק והיושר הטבעי. הרוח המנשבת בהם היא תחושת המצפון והיושר המורה אותנו כי יש למנוע התעשרות בלתי-מוצדקת של ראובן על חשבונו של שמעון. ומכוח תחושת צדק עמוקה זו נקבעה חובת ההשבה כדין.

הוראת סעיף 1 לחוק הנ"ל קובעת חובת השבה כללית, הכפופה להגנות הקבועות בחוק - בהתקיים התנאים הקבועים בה.

תנאים אלה הם שלושה:

ראשון, קבלה של טובת הנאה;

שני, שלא על-פי זכות שבדין;

שלישי, שבאו מאדם אחר.

מבחינת דיני עשיית עושר אין קושי לגרוס כי מי שנטל לעצמו חיוב או זכות חוזית, או את הביצוע המגיע לזולת מכוח אותו חיוב, קיבל טובת הנאה השייכת לאדם אחר, והוא חייב בהשבה כאמור בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט.

מקום שאדם מקבל טובת הנאה תוך פגיעה בזכות קניין של אחר, הוא מתעשר על חשבונו של זה. אכן, כחוט השני עוברים בדיני עשיית עושר ולא במשפט מוטיבים קניניים או "מעין קניינים" {ע"א 760/77 גדעון בן עמי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד לג(3), 567 (1979)}.

השאלה היא, אם יש צידוק להגביל את מניעת ההתעשרות שלא כדין, לפגיעה בזכות קניינית או מעין קניינית, ניתן לענות על-כך בשלילה.

בפסיקת בית-המשפט נקבע באשר לטעמים שבמדיניות שיפוטית, אין קיים כל נימוק מדוע עלינו לצמצם את דיני ההשבה לפגיעה בזכות קניינית, נהפוך הוא, קיימים נימוקים כבדי משקל נגד צמצום כזה.

ההלכה הפסוקה לכל גווניה מצביעה לעבר כיוון אחד שמשמעו שימוש בעילה של עשיית עושר ולא במשפט כאמצעי הגנה על זכויות או כאמצעי לשיפוי הנפגע, בין שמדובר בהפרות שעניינן זכויות שבקניין הרוחני ובין שמדובר בהפרות של זכויות אחרות, בין היתר כאלה שתוצאתן פגיעה במוניטין או הפסד של מוניטין או ניצול של המוניטין ושימוש בו בין במישרין ובין בעקיפין.

סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 קובע כדלקמן:

"6. תחולה ושמירת תרופות
(א) הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון ואין הסכם אחר בין הצדדים..."

הוראת סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט מהווה ביטוי לעיקרון המשפטי הידוע, לפיו חוק מיוחד דוחה חוק כללי {lex specialis derogat generali} גם אם החוק הכללי מאוחר יותר, כאשר חוק עשיית עושר ולא במשפט הוא החוק הכללי, והחוק המכיל "הוראות מיוחדות לעניין הנדון" הוא החוק המיוחד {רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. ייבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4), 289 (1998)}.

בפרשת א.ש.י.ר. הנ"ל בית-המשפט קבע כי חוקי הקניין הרוחני, ככלל ובאופן עקרוני, אינם מהווים הסדר שלילי לעניין זכות ההשבה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט.
עם-זאת, בהחלט יתכן שהוראת חוק מסויים תהווה הסדר שלילי שימנע תחולה של חוק עשיית עושר ולא במשפט, וליתר דיוק: הוראת חוק מיוחד הדוחה את חוק עשיית עושר ולא במשפט, שהוא החוק הכללי.

רק כאשר הדין המיוחד קובע הסדר {חיובי או שלילי} מיוחד בדבר ההשבה, יש מקום לבחון את תחולתו של סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר הנ"ל, וכי תינתן עדיפות להוראת החוק המיוחד על פני החוק הכללי רק כאשר בין שתי הנורמות קיימת סתירה שאינה ניתנת ליישוב.

דברים אלו לגבי זכות ההשבה, חלים מקל וחומר לגבי הסעד של צו מניעה, שכלל לא נזכר בחוק עשיית עושר {אף כי ההלכה, כאמור לעיל, היא שניתן להעניקו גם מכוח העילה של עשיית עושר}.

זאת ועוד בית-המשפט קבע בפרשת א.ש.י.ר. כי דיני עשיית עושר הם מעין דין-על, העומד לרשותנו במקום שבו ראוי אדם לעילה ולסעד, ואין דין אחר מושיטם לו, ועל-כן נדרשים אנו לפרשנות המצמצמת את המקרים שבהם נראה חוקים אחרים כמכילים הסדר שלילי, ובכל מקרה שבו אין הדבר מתחייב מן הכתוב בחוק ומתכליתו, לא יחשב הוא כמכיל הסדר שלילי.

מכאן נובע כי אמנם העיקרון הכללי הוא שדיני הקניין הרוחני אינם שוללים את תחולת חוק עשיית עושר ולא במשפט, אך כלל זה כפוף למקרים בהם מתחייבת מלשון חוק הדן בקניין רוחני ומתכליתו מסקנה אחרת.

2. יסוד ההתעשרות
באשר ליסוד ההתעשרות, בית-המשפט קבע ב- רע"א 5768/94 {א.ש.י.ר. ייבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4), 289 (1998)} כי ההתעשרות הרבה פנים לה: חסכון בהוצאות פיתוח של מוצר שעל-ידי העתקתו נחסכת מן המעתיקים השקעה של מאמץ, מחשבה, טרחה, זמן וממון.

משבא אחד ומעתיק את המוצר המוגמר בחינם וללא כסף, מתעשר הוא על חשבון הייצרן, דהיינו, העתקתו של מוצר שבפיתוחו הושקעו זמן וממון מהווה התעשרות, הבאה לזוכה מן המזכה, כנדרש לצורך הקמת עילה בחוק עשיית עושר {ת"א (ת'א) 1561/03 פלסטו-ווק (1990) בע"מ נ' מ.א.ג. לפלסטיק בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.11.08)}.

לפי פסיקת בית-המשפט בדונו בעילת עשיית העושר, פסק לא אחת כי עצם הפגיעה בציפיה לקשר מסחרי על-ידי עוסק מתחרה אינה הופכת כשלעצמה את ההתעשרות אשר צומחת לו בגינה תוך גריעת רווחים להתעשרות "שלא כדין" ונדרש היסוד הנוסף של התנהגות פסולה כדי שההתעשרות תיחשב לבלתי-צודקת {ת"א (ת'א) 2826/98 תנה תעשיות 1991 בע"מ נ' מי זך טכנולוגיות מים בע"מ, פורסם באתר האינטאנט נבו (21.06.05)}.

3. שלא על-פי זכות שבדין
ההלכה הפסוקה הכירה בפגיעה בציפיה עסקית לגיטימית של הנפגע, אף שאין היא בגדר זכות קניינית או חוזית, כעשויה בנסיבות מסויימות להקים עילה בעשיית עושר.

ההלכה לפי פסיקת בית-המשפט היא כי לא כל העתקה תחשב כהתעשרות "שלא על-פי זכות שבדין". העתקה כשלעצמה איננה בהכרח אסורה, ולא כל חיקוי מקים עילה לפי החוק {פרופ' מ' דויטש, עוולות מסחריות וסודות מסחר, פורסם באתר האינטרנט נבו (2002)}.
בעניין היסוד המתייחס להתעשרות "שלא על-פי זכות שבדין", במקרים של תחרות מסחרית שאינה הוגנת היסוד הנוסף אשר הופך את התעשרותו של המתחרה לבלתי-צודקת, עשוי להיות משני סוגים עיקריים:

הראשון, התנהגות פסולה ובלתי-הוגנת של המתחרה, לרבות התנהגות נטולת תום-לב.

השני, נסיבות אחרות אשר הופכות את ההתעשרות לבלתי-צודקת.

היסוד הנוסף מן הסוג הראשון מתמקד בהתנהגותו של המתחרה. תחרות חופשית אין פירושה תחרות פרועה. אין פירושה כי יכול המתחרה, בשמה ובשמו של חופש העיסוק, לעשות ככל העולה על רוחו. התנהגות פסולה ובלתי-הוגנת מצידו עשויה להוות את האלמנט הנוסף שבהתקיימותו תיחשב התעשרותו כבלתי-מוצדקת" {ת"א (ת"א) 1561/03 פלסטו-ווק (1990) בע"מ נ' מ.א.ג. לפלסטיק בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.11.08)}.

4. הלכת א.ש.י.ר.
ב- רע"א 5768/94 {א.ש.י.ר. ייבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4), 289 (1998), (יקרא להלן: "הלכת א.ש.י.ר")} נקבע כי:

בפרשת א.ש.י.ר. הנ"ל נדונה בהרחבה שאלת תחולתם של דיני עשיית עושר בתחום הקניין הרוחני, ואימתי תחשב העתקה כמעשה המקים עילת תביעה בגין עשיית עושר כנגד המעתיק.
באותו עניין העתיקו הנתבעים בדרך של "הנדסה חוזרת"Reverse} Engineering} את מוצרי התובעים, כאשר נקודת המוצא היתה כי לתובעים לא נתונה הגנה במסגרת דיני הקניין הרוחני, ואף לא במסגרת דיני הנזיקין.

בית-המשפט קבע כי העדר זכאות לתובע מכוח דיני הקניין הרוחני, או מכוח דין חיצוני אחר, אינו שולל, כשלעצמו, עילה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט כהגנה מפני שימוש בתוצר הרוחני שלו.

זאת ועוד, נקבע כי העתקה כשלעצמה איננה אסורה, וכי על-מנת שיינתן סעד בגין עשיית עושר, על התובע לבסס קיומו של "יסוד נוסף", אשר יצדיק מתן סעד שכזה.

פרשת א.ש.י.ר. מעוררת קושי ביישומה בשל הדעות השונות שהובעו על-ידי שבעת השופטים שישבו בדין.

כל השופטים הסכימו כי חיקוי או העתקה של מוצר "כשלעצמם", בהיעדר קניין רוחני במוצר על-פי הדינים הסטטוטוריים, ובלא שההעתקה תהווה עוולה או פגיעה ביחסי אמון או בסוד מסחרי, אינה מעניקה זכות להשבה על-פי חוק עשיית עושר ולא במשפט.

הוסכם כי תנאי לקיומה של זכות להשבה הוא שלהעתקה או לחיקוי יתווסף יסוד נוסף. המחלוקת היתה באשר לזהותו של יסוד נוסף זה.

דעת הרוב קבעה כי לדיני עשיית עושר יש תחולה רחבה בתחום הקניין הרוחני, ובהתאם לכך הגדירו את "היסוד הנוסף" בצורה נרחבת.
פרשת א.ש.י.ר. זכתה להבהרה ויושמה ב- ע"א 2287/00 {שוהם מכונות ומבלטים בע"מ נ' שמואל הרר, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.12.05)}.

שני תנאים זכו לתמיכת דעת הרוב מבין כל הכללים שנמנו, האחד, לפיו על רעיון להיות מסויים, ניתן להגדרה, חדשני, ייחודי ויישומי ועליו להיות רעיון שבעליו עשו בו שימוש או שבכוונתם לעשות בו שימוש ושנית, על הזוכה להיות מודע לכך שהוא מעתיק מוצר פרי רעיונו של אחר.

מכאן, שגם כאשר התנהגות הנתבע איננה עולה כדי הטעיה, הפרת אמון או עוולה אחרת, עדיין עשוי להתקיים אותו "יסוד נוסף", מעבר להעתקה, כאשר התנהגות הנתבע נוגדת את תחושת המצפון והיושר, ומאופיינת בחוסר תום-לב, או בהתנהגות פסולה הפוגעת בחוש ההגינות והצדק.

"יסוד נוסף" זה מתקיים גם כאשר הוכחו חיקוי או העתקה בנסיבות של תחרות לא-הוגנת {רע"א 502/04 Buffalo Boots GMBH נ' גלי - רשת חנויות נעליים, גלי השלום, פ"ד נח(5), 487 (2004)}.

נקודת המוצא הינה, כי העתקה או חיקוי, כשלעצמם, אינם מהווים תחרות בלתי-הוגנת, כאשר הם אינם מוגנים על-פי דיני הקניין הרוחני ואולם, חיקוי או העתקה יחשבו כעשיית עושר ולא במשפט כאשר מתקיים אותו "יסוד נוסף", כמבואר לעיל.

"יסוד נוסף" זה יכול להתבסס על עוולה, או הפרת אמון, אך יכול גם לנבוע מתחרות בלתי-הוגנת, אשר הופכת את התעשרות הנתבע לכזו שאינה על-פי זכות שבדין.

בפרשת א.ש.י.ר. הנ"ל הוצעה רשימה לא סגורה של מבחני עזר לצורך ההכרעה בשאלה מהי תחרות לא-הוגנת במקרה של חיקוי או העתקה ואלו הם:

ראשון, לצורך הכרעה בשאלת התקיימותו של "היסוד הנוסף", יש לבחון האם המוצר של התובע חדשני, מקורי, ייחודי, ניתן ליישום והאם יש בו תרומה משמעותית ותוספת לעומת המצב הקיים. ככל שהיצירה או הרעיון המועתקים חדשניים ומקוריים יותר, כן תגבר הנטיה לראות בהעתקתם תחרות בלתי-הוגנת.

שני, יש לבחון את המאמץ והמשאבים שהשקיעו היוצר והמעתיק. כאשר מדובר ביצירה שהושקע בפיתוחה עמל רב, והעתקתה אינה פשוטה, תגבר הנטיה לראות בהעתקה תחרות בלתי-הוגנת. כמו-כן יש לבחון האם מדובר במוצר שמפתחו המקורי מבקש לעשות בו שימוש.

שלישי, קיים הבדל בין העתקה חד-פעמית או מקרית, לבין העתקה שיטתית שהושקע בה עמל רב, ואשר מחזקת את המסקנה בדבר תחרות בלתי-הוגנת. כך גם יש חשיבות למידת ההעתקה: חיקוי שהוא מושלם, או כמעט מושלם, מוסיף חומרה על מעשה הנתבע.

רביעי, קיימת חשיבות רבה לשאלת מודעותו של הנתבע להעתקה או לחיקוי. העתקת מוצר מתוך כוונה לחקות את מוצרו של אחר, תחזק את המסקנה בדבר קיומה של תחרות בלתי-הוגנת.

חמישי, כאשר קיימות חלופות סבירות ליצור מוצר דומה מבחינה פונקציונלית השונה בצורתו החיצונית, תהיה נטיה חזקה יותר לראות בהעתקת הצורה תחרות בלתי-הוגנת.
שישי, כאשר הנתבע מעתיק מוצר שהתובע השקיע ממון רב בפיתוחו, ומוכר אותו במחיר נמוך יותר הנובע מכך שהוא לא נדרש לשאת בהוצאות הפיתוח, מצביע הדבר על תחרות לא-הוגנת {ת"א (ת'א) 1561/03 פלסטו-ווק (1990) בע"מ נ' מ.א.ג. לפלסטיק בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.11.08)}.

שביעי, יש לבחון את פרק הזמן שחלף מאז שהחל התובע בשיווק המוצר שפיתח, ועד שהנתבע החל אף הוא לשווק את מוצרו המחקה את מוצר התובע. ההגינות מחייבת כי יוענק לייצרן המקורי פרק זמן מינימלי של בלעדיות, על-מנת להחזיר את פירות השקעתו. בעניין זה מן הראוי לבחון גם את אורך חיי המדף של המוצר.

שמיני, כאשר ניתן היה להגן על המוצר שהועתק באמצעות אחד מדיני הקניין הרוחני, והדבר לא נעשה, עלול הדבר להביא לשלילת ההגנה מכוח העילה של עשיית עושר ולא במשפט, בהעדר הצדק סביר למחדל זה.

תשיעי, כאשר ייצרן מפתח מוצר המורכב מכמה חלקים, מתוך ציפיה כי עלות הפיתוח תוחזר לו גם ממכירת החלקים, העתקת החלקים עצמם, עשויה להיחשב כתחרות לא-הוגנת.

אחד המקרים שנדונו בפרשת בא.ש.י.ר. ושהוחזר לבית-המשפט המחוזי ונדון לאחר-מכן בבית-המשפט העליון והביא למסקנה כי הוכחה העילה של עשיית עושר היה במקרה הנוגע למוצר של שוהם.

בפרשת בא.ש.י.ר. הנ"ל, נדונה שאלת העתקה בדרך של "הנדסה חוזרת" של מבלטים שפיתחה שוהם.

בין הגורמים שנמנו ושלאחר-מכן הביאו לקבלת תביעתה של שוהם נגד המעתיקים: מדובר במוצר מורכב, שהוא פרי פיתוח של שנים רבות, ויש בו משום חידוש, פיתוח ואמצאה, הנתבע חיקה את שיטת הפעולה והפיתוח של שוהם חיקוי שהוא מושלם וזהה, לא ניתן היה להגן על המבלטים כמדגם, לא היתה הצדקה להעתקת הצורה החיצונית של המבלט, הנתבע ידע שהוא מעתיק מוצר פרי פיתוחה של שוהם.

גם בית-המשפט המחוזי שדן בעניין שוהם, קבע כי בפיתוח המבלט הושקעו מידה רבה של תכנון, מחשבה ותחכום.

בערעור שנדון בבית-המשפט העליון בעניין שוהם, נפסק כי המבלטים נשוא התביעה שימשו לתכלית פונקציונלית והם אינם נושאים ערך אמצאתי מיוחד, אך יש בהם סממנים של קניין רוחני: מוצר מורכב, פרי פיתוח של שנים רבות, שיש בו פיתוח, אמצאה וחדשנות {ע"א 2287/00 שוהם מכונות ומבלטים בע"מ נ' שמואל הרר, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.12.05)}.

ב- ת"א (ת'א) 1561/03 {פלסטו-ווק (1990) בע"מ נ' מ.א.ג. לפלסטיק בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.11.08)} בית-המשפט קבע כי מדובר במוצרים עממיים ופשוטים שאין בהם כל ייחודיות. אין מדובר במוצרים חדשניים בעלי תרומה חשובה ומהותית. אף לא הוכח שיצירתם ופיתוחם דרשו עמל ומחקר רב או שהושקעו בפיתוחם משאבים כספיים גדולים. גם לא נראה שלהעתקה או לחיקוי המוצרים דנן יש השלכות כלכליות כבדות משקל היכולות להתבטא ב"כשל שוק" אשר יכול להתבטא ברתיעה של יצרני מוצרים אלה להתאמץ כדי לחדש ולגוון את מוצריהם.

אם נסכם את ההלכה העולה מפסקי-הדין בפרשת א.ש.י.ר. ובפרשת שוהם הנ"ל, הרי שמתקיימת עילה בדיני עשיית עושר בתחום "הקניין המעין רוחני" - בהעדר הגנה מכוח חוקי הקניין הרוחני, וכאשר אין עוולה או פגיעה ביחסי אמון או בסוד מסחרי - כאשר קיימת העתקה או חיקוי של מוצר התובע על דרך של "הנדסה חוזרת", או בדרך אחרת.

אולם קיומה של עילה זו מותנה בהוכחת "היסוד הנוסף", המבטא הפרה של כללי התחרות ההוגנת, או התנהגות פסולה חסרת תום-לב.

התנהגות מעין זו קיימת כאשר ההעתקה מתייחסת למוצר שיש בו יסודות מקוריים וחדשניים, אשר מהווים תרומה לעומת המצב הקיים, וכאשר בפיתוחם הושקעו מאמץ ומשאבים אנושיים וכספיים משמעותיים.

כך גם מתקיים "היסוד הנוסף", כאשר מוכחת חומרה בנסיבות החיקוי, כגון: העתקה מלאה של הצורה החיצונית של המוצר בלא הצדקה פונקציונלית לכך, העתקה שיטתית מתוך מודעות ברורה למשמעותה, והעתקה הנעשית בנסיבות שאינן מאפשרות לתובע להשיב לעצמו את ההשקעה בפיתוח.

ישנה חשיבות רבה לעיתוי החיקוי ולהיקפו, העתקה בהיקף משמעותי של מוצר שהושקעו בפיתוחו משאבים כספייים ואנושיים ממשיים מיד לאחר שיצא לשוק וגילה סימני הצלחה - מהווה תחרות בלתי-הוגנת, שיש למנוע אותה על-מנת לעודד השקעה ופיתוח מקורי.

אין מדובר ביסודות מצטברים, אלא בשורה של שיקולים שיש להביא בחשבון לעניין הוכחת ה"יסוד הנוסף".

5. הסעד
בפרשת א.ש.י.ר. בית-המשפט קבע כי ניתן להגן על מוצר, רעיון או מידע כנגד חיקוי או העתקה מכוח העילה של עשיית עושר, ואף ניתן לתת צו מניעה מכוח עילה זו, למרות שסעד זה איננו נזכר בחוק עשיית עושר ולא במשפט.

ב- ע"א 2287/00 {שוהם מכונות ומבלטים בע"מ נ' שמואל הרר, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.12.05)} הורחבו השיקולים שעל בית-המשפט להביא בחשבון בבואו ליתן סעד מכוח העילה של עשיית עושר בתחום הקניין הרוחני.

מתן סעד מניעתי הינו לעולם בשיקול-דעת בית-המשפט, ומקום בו סעד של פיצויים די בו להגשים את אינטרס התובע - עשויה להישלל ההצדקה למתן צו מניעה קבוע.

בית-המשפט הסתפק בסעד כספי להשבת הרווחים שהפיק הנתבע על חשבון התובע. זאת ועוד, כאשר עסקינן בעשיית עושר בתחום של תחרות עסקית, על בית-המשפט לשוות לנגד עיניו שיקול חשוב: מניעת מצב בו יוענק מונופולין דה-פקטו, שאיננו מוגבל בתנאים או בתקופה, לייצרן שמוצרו איננו ראוי להגנה מכוח אחד מחוקי הקניין הרוחני.

שיקול זה הודגש ב- ע"א 18/86 {מפעלי זכוכית ישראליים נ'S DE SAINT GOBAIN, פ"ד מה(3), 224 (1991)} שבית-המשפט קבע כי אם ישאר צו המניעה על כנו, תהיה בו למעשה יצירת מונופולין במסווה של עילה בעוולת גניבת עין.

צו מניעה האוסר לייצר דגמים אלה מכל וכול מעניק, למעשה, זכויות קניין רוחני ללא רישום וללא הגבלת זמן - מעל ומעבר לזכויות הסטטוטוריות. אין זו מטרת החוק להעניק מונופול לייצרן הראשון תוך מניעת תחרות חפשית, הפועלת לטובת הצרכן על-ידי שיפור איכות המוצר, הוזלת מחירים ויעילות המערכת השיווקית.

לצד שיקול זה, חשוב גם לזכור ולהזכיר כי העתקה כשלעצמה איננה אסורה. הבסיס לאיסור טמון בקיומו של אותו "יסוד נוסף" המתאפיין בחוסר תום-לב או התנהגות פסולה הפוגעת בחוש ההגינות והצדק, או בהפרה של כללי התחרות ההוגנת.

זאת ועוד, נקבע בפרשת שוהם הנ"ל כי במישור המהותי, על הסעד הפסוק לגלם איזון בין המשקל הראוי שיש ליתן למימד המעין-קנייני של המשאב ולפסלות הנטילה, לבין קידום היצירה ועידודה, עידוד העתקה גורפני עלול להוביל, גם הוא, לבלימת התחרות ולשיתוק בתחום הפיתוח והיצירה, וזאת מבלי להביא בחשבון את ההשלכות השליליות האחרות של מונופול או של 'שטחים אסורים' בתחום כלשהו.

6. נתיבי ההגנה השונים על-פי הלכת א.ש.י.ר.
{מתוך פסק-הדין ת"א (מרכז) 18395-09-09 חיה רבקה וינדלינג יוסקביץ' נ' דקל יצור וייבוא וייצוא דברי נוי בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (10.06.12)}.

בפרשת א.ש.י.ר. יצר בית-המשפט שני נתיבים באמצעותם ניתן להגן במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט על יצירות, רעיונות ונכסים בלתי-מוחשיים אחרים שאינם מוגנים בדיני הקניין הרוחני: הנתיב הראשון הוא הכרה בקיומה של זכאות חדשה, שאינה מוכרת בדיני הקניין הרוחני.

בנתיב זה פסע בית-המשפט ב- ע"א 8483/02 {אלוניאל בע"מ נ' מקדונלד, פ''ד נח(4), 314 (2004)} כאשר הכיר, באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט, בקיומה של זכות קניין לאדם בתדמיתו המסחרית.

ב- ע"א 2287/00 {שוהם מכונות ומבלטים בע"מ נ' שמואל הרר, פורסם באתר האינטרנט נבו (05.12.05)} בית-המשפט קבע כי שופטי ההרכב השונים בפרשת א.ש.י.ר. מנו תנאים שונים המקנים בענייננו זכאות מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.

ב- ת"א (ת'א) 1561/03 {פלסטו-ווק (1990) בע"מ נ' מ.א.ג. לפלסטיק בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.11.08)} בית-המשפט שותף לעמדה לפיה החקיקה השיפוטית במסגרתה מוכרת זכאות חדשה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט צריכה להיות מצומצמת.

בהתאם לגישה זו אין מקום להכיר על דרך חקיקה שיפוטית בזכאות שאינה מוכרת בדיני הקניין הרוחני אלא במקרים חריגים, הנופלים מחוץ ל"תחום הכבידה" של דיני הקניין הרוחני, או מקרים בהם לא ניתן להעניק הגנה אפקטיבית באמצעות דיני הקניין הרוחני הקיימים.

ההצדקה לגישה מצומצמת זו טמונה בשני נימוקים מרכזיים: ראשית, מתן זכות קניינית לבעל רעיון פירושה יצירת מונופול, המונע תחרות ביחס לאותו רעיון. מבחינה זו המדובר בהגבלת שימוש קיצונית, שראוי למעט את השימוש בה; שנית, דיני הקניין הרוחני, גם אם אינם מהווים הסדר שלילי גורף לאפשרות של יצירת זכאויות משיקות על-ידי בתי-המשפט, הם בוודאי גוף חקיקה שיש להתחשב בקיומו.

יש ליחס חשיבות במיוחד לרצון לנתב את הממציאים והיוצרים למסגרת דיני הקניין הרוחני על-מנת להעשיר את אוצר הידע החברתי, וכנגזר מכך לשלול הגנה בנתיבים אחרים {לדוגמה, האינטרס החברתי לעודד ממציאים לרשום פטנטים על-מנת להביא לחשיפת הידע שייצרו}.

מסיבה זו, השאלה האם קיימת אפשרות לקבל הגנה אפקטיבית על הרעיון באמצעות דיני הקניין הרוחני נראית מרכזית טרם הענקת הגנה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, לפחות כאשר ניתן להצביע על טעמים חזקים המצדיקים את ניתוב המעוניינים בהגנה משפטית למסגרות הקניין הרוחני המוכרות בחוק.

דומה כי גישה זו מאפיינת את היחס לפרשת א.ש.י.ר. הנ"ל על-ידי בית- המשפט בשנים שחלפו מאז מתן פסק-הדין בעניין זה {רע"א 502/04 Buffalo Boots GMBH נ' גלי - רשת חנויות נעליים, גלי השלום, פ"ד נח(5), 487 (2004)}.

הנתיב השני הוא קביעה כי התנהגות הנתבע מהווה תחרות בלתי-הוגנת, וזאת בשל כך שהיא מהווה הפרה של כללי התחרות על פיהם מחוייבים הצדדים להתנהל.

בנתיב זה הלך בית-המשפט ב- ע"א 4437/99 {א.ד.י. מערכות סטריאו ואזעקות לרכב בע"מ נ' אפריל טקליין בע"מ, פ"ד נה(2), 232 (2000)} כשאישר את קביעת בית-המשפט כי השימוש שנעשה על-ידי הנתבעת במאמצי השיווק של התובעת מהווה, בנסיבות המקרה שנידון שם, התנהגות פסולה ההופכת את ההתעשרות לבלתי-צודקת.

ההבחנה בין שני נתיבי ההגנה שתוארו לעיל באופן הבא הינה כאשר דיני הקניין הרוחני אינם נותנים הגנה לרעיון מסויים, ניתן, כאמור, ליצור הגנה מקבילה באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט.

עם-זאת ההחלטה העקרונית שיש מקום להגנה מסויימת על הרעיון, עדיין איננה גוזרת כי דיני עשיית עושר ולא במשפט מחוייבים לתפיסה שהגנה זו צריכה להניח קיומה של "זכאות מלאה" ליוצר ביחס לרעיון.

אין זה מן הנמנע כי ההגנה בעשיית עושר תניח כי הגנת הרעיון קיימת רק במסגרת כללי תחרות, המסדירים את דרכי הפעולה הלגיטימיות בין מתחרים, במקרה זה, ההגנה שתינתן ליוצר תהיה חלקית בלבד, ומצבו יהיה שונה משמעותית מזה של יוצר הנהנה מ"זכאות מלאה" לפי דיני הקניין הרוחני.

על בית-המשפט לבחור בין הכרה בקיום זכאות להכרה בקיום מצב תחרות. לפיכך, האפשרות של הכרה בקיומם של כללי תחרות בנוגע לרעיון עומדת כחלופה לאפשרות של הכרה בזכאות של היוצר ביחס לרעיון.

במקרים מסויימים, כדוגמת ת"א (ת'א) 1572/93 {אנימה אופנה בע"מ נ' ראובן בלן, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.02.94)} יעמדו שתי החלופות לפני בית-המשפט, והוא יהיה רשאי לבחור ביניהן.

במקרים אחרים, שעניין א.ש.י.ר. נמנה עימם, לא יהיה בית-המשפט רשאי להכיר בזכאות {מאחר והדבר מתנגש עם דיני זכויות היוצרים}, אך יוכל לעצב כללי תחרות ראויים.

7. היסוד הנוסף
ב- ע"א 1898/12 {מרכז המתנות 2006 בע"מ נ' קארשי אינטרנשיונל בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.09.14)} בית-המשפט קיבל כאמור את תביעתה של קארשי גם בעילה של עשיית עושר ולא במשפט וקבע כי מרכז המתנות התעשרה שלא כדין על חשבונה כתוצאה משיווק הכיסויים החדשים.

פסק-הדין המנחה בסוגיית יחסי הגומלין שבין דיני הקניין הרוחני לדיני עשיית עושר ולא במשפט הוא בפרשת א.ש.י.ר. שקבע כי האינטרס של הפרט שלא יחקו ולא יעתיקו מוצר שלו לאחר שהשקיע בו כישורים ומשאבים, הוא אינטרס הראוי באופן עקרוני להגנה במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט והעובדה שאין מדובר במוצר אשר לתובע קניין רוחני בו הנתון להגנה על-פי דיני הקניין הרוחני, היא לבדה אינה שוללת את תחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט על העניין.

היקף תחולתם של דיני עשיית העושר תלוי בשאלה באיזו מידה הדין הספציפי החל מהווה הסדר כולל השולל התערבות של דינים חיצוניים לו, כי תנאי להקמת העילה לפי חוק עשיית עושר הוא שהתעשרותו של הזוכה תהיה שלא על-פי זכות שבדין {ע"א 563/11 ADIDAS SALOMON A.G נ' ג'לאל יאסין ואח', תק-על 2012(3), 9000 (2012)}.

כלומר שלהעתקה או לחיקוי ייתוסף "יסוד נוסף" בעל מטען ערכי שלילי וטרם מתן פיצוי מכוח דיני עשיית עושר יש לוודא כי לא יווצר מצב של כפל פיצוי וכי מכוח דיני עשיית עושר ניתן להעניק, בעת הצורך, מגוון סעדים הכוללים גם צווי מניעה, חרף העובדה שסעדים אלו אינם נזכרים מפורשות בחוק הנ"ל.

בפרשת קארשי הנ"ל, לא טענה קארשי כי היה קושי לרשום מדגם על כיסויה ולמרות זאת לא ביצעה רישום כזה. עובדה זו, אף שאינה שוללת א-פריורי את האפשרות להעניק לקארשי סעד על-פי דיני עשיית עושר ולא במשפט, מכל מקום כפי שיפורט להלן יש לה השלכה על הנכונות להכיר בקיומו של "היסוד הנוסף" הנדרש כאמור לצורך הענקת סעד מכוח עילה זו.

לפי פרשת א.ש.י.ר. שני רכיבים עיקריים נדרשים-לביסוס קיומו של "היסוד הנוסף": האחד הינו כי מדובר ברעיון מסויים, ניתן להגדרה, חדשני, ייחודי ויישומי ועליו להיות רעיון שבעליו עשו בו שימוש או שבכוונתם לעשות בו שימוש, והשני כי על הזוכה להיות מודע לכך שהוא מעתיק מוצר פרי רעיון של אחר.

כמו-כן צויינו קריטריונים נוספים לביסוס "היסוד הנוסף" הנדרש ובהם: היקף ההשקעה בפיתוח המוצר, היות ההעתקה מושלמת או חלקית, היותה שיטתית או חד-פעמית, הקושי בביצוע העתקה, משך הזמן בו שווק המוצר בשוק טרם בוצעה ההעתקה, קיומה של אפשרות להיווצרות כשל שוק ככל שתותר ההעתקה, קיומה של אפשרות להגן על הקניין הרוחני באמצעות רישום וקיום חלופות אחרות להשגת התכלית המבוקשת תוך הימנעות מהעתקה.

ככלל, ניתן לומר כי מבחן "היסוד הנוסף" מבוסס על עקרונות מ"משפחת" תום-לב והתחרות הבלתי-הוגנת, שהינם חיצוניים לדיני הקניין הרוחני והוא נועד לזהות מקרים אשר בהם נפגעו אינטרסים נוספים הראויים להגנה משפטית ומצבים הנוגדים את תחושת המצפון והיושר, המצדיקים החלת שיקולים של צדק ומתן סעד מתאים.

עם-זאת, חשוב לזכור כי אל מול אינטרסים אלה ניצבים אינטרסים חשובים אחרים הראויים להגנה אף הם, עליהם כבר עמדנו לעיל בעיקר להגנה על חופש העיסוק ועל חופש התחרות.

על-כן נקבע בפסיקת בית-המשפט כי ההסתייגות הטבעית והמיידית שמעורר מעשה של חיקוי והעתקה משום שיש בו נטילה ללא תמורה של יציר כפיו של אחר, אינה צריכה לתרגם את עצמה בכל מקרה ומקרה להכרה בקיומה של עילה בעשיית עושר וכי לצורך הכרה בעילה זו יש להחיל מבחנים מאוזנים שאת עיקרם פירטנו לעיל.

מבחנים אלה מבקשים להקפיד מחד גיסא כי לא יטושטש הקו המפריד בין החופש להתחרות ובין החופש לגזול, ומאידך גיסא אינם מתעלמים מן העובדה כי תחרות חופשית הינה יסוד המסד לפיתוח הכלכלה, לשיפור איכות המוצרים והשירותים, להוזלת מחירים ולהרחבת מגוון המוצרים המוצעים בשוק נתון {פרופ' מ' דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר, פורסם באתר האינטרנט נבו (2002)}.

רישום המדגם הוא כשלעצמו אינו שולל על-הסף את קיומה של עילה מכוח דיני עשיית עושר, יש בכך כדי להשליך על נכונותו של בית-המשפט להכיר בקיומו של "היסוד הנוסף" הנדרש.

בנסיבות אלה, הנכונות להכיר בקיומו של "היסוד הנוסף" שמורה למקרים "חריגים ונדירים" {ע"א 945/06 Genreral Mills Inc נ' משובח תעשיות מזון בע"מ, פורסם באתר האינטרנט (01.10.09)}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

עשיית עושר ולא במשפט