כונס נכסים

1. מבוא
כינוס נכסים הינו מונח כולל למגוון של סעדים אשר אופיים ותוכנם המשפטי משתנה בהתאם להקשר החקיקתי בהם הם מופיעים ולסוג הנכסים עליהם מופקד הכונס.

כך מופיע מונח זה בחיקוקים שונים ותחת שמות שונים, כגון: כונס לפי פקודת החברות {סעיף 194 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983}; נאמן בפשיטת רגל {פרק ה' לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), התש"ם-1980}; מנהל עזבון {סעיף 9 לחוק האפוטרופוס הכללי, התשל"ח-1978}; כונס לפי חוק ההוצאה לפועל פרק ה' לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967}; כונס לפי פקודת המיסים (גביה) {סעיף 12ז' לפקודת המיסים (גביה)}, ועוד}.

המיוחד והמייחד הליכים הוא, שבכולם מתמנה אדם מטעם בית-המשפט או "רשות מוסמכת אחרת" {כגון: ראש הוצאה לפועל, מנהל המכס, נציב מס הכנסה} לביצוע משימות שונות.

סמכויותיו של הכונס מתגבשות בעת מינויו לפי הפעולה הנדרשת, יש ותפקידיו של הכונס מוגבלים לעניין אחד {כגון מינויים של כונסי נכסים למימוש אג"ח של חברה מכוח פקודת החברות} ויש שתפקידו של הכונס מורכב וממושך כגון במקרה בו עליו לבצע פעולות ניהול להשלמת פרוייקט בניה {ע"א 846/75 עוניסון - חברה לבנין בע"מ נ' אלכסנדר דויטש, ו-8 אח', פ"ד ל(2), 398 (1976); ע"א 447/92 הנרי רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ"ד מט(2), 102 (1995)}.

אופיו ותוכנו המשפטי של הסעד של כינוס נכסים משתנה לפי ההקשר החקיקתי שבו מופיע המונח ולפי סוגי הנכסים שעל כינוסם מופקד כונס הנכסים {לדוגמה: כונס נכסים לפי תקנות סדר הדין האזרחי, חוק ההוצאה לפועל, פקודת השותפויות ועוד}.

2. כונס נכסים על-פי תקנות סדר הדין האזרחי
2.1 כללי
תקנות 392-388 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "תקסד"א") קובעות כדלקמן:

"סימן ג': מינוי כונס נכסים
388. מינוי כונס נכסים
(א) הוגשה בקשה למינוי כונס נכסים, רשאי בית-המשפט, או רשם שהוא שופט, אם הדבר נראה לו צודק ונוח, לעשות, לפי טופס 45, את הדברים האלה:

(1) למנות כונס נכסים לכל רכוש, בין לפני מתן פסק-הדין ובין לאחריו;
(2) לסלק כל אדם מהחזקת הרכוש או ממשמורתו;
(3) להעמיד את הרכוש להחזקתו, למשמורתו או לניהולו של כונס הנכסים;
(4) להעניק לכונס הנכסים את הסמכויות שבידי בעל הרכוש, כולן או מקצתן, כפי שייראה לבית-המשפט או לרשם כאמור, בכל הנוגע להגשת תובענות והתגוננות בהן, מימוש הרכוש, ניהולו, שמירתו, שימורו והשבחתו, גביית דמי שכירות ורווחים מן הרכוש ואופן השימוש בהם וחתימה על כל המסמכים.
(ב) בית-המשפט או הרשם הדן בבקשה יביא בחשבון את סכום החוב שהמבקש תובע, את הסכום שכונס הנכסים יוכל להשיג לפי המשוער ואת ההוצאות המשוערות הכרוכות במינויו, ורשאי הוא, אם נראה לו הדבר, להורות על עריכת חקירה בעניינים אלה או בעניינים אחרים לפני המינוי.

389. שכר
(א) בית-המשפט או רשם שהוא שופט רשאי לקבוע, בצו כללי או מיוחד, את שכר שירותיו של כונס הנכסים וכיצד ועל מי לשלמו.
(ב) מינה בית-המשפט או הרשם עובד המדינה לשמש כונס נכסים, ישולם שכרו לאוצר המדינה, אך באישור נציב שירות המדינה רשאי הוא לקבל שכר מיוחד בעד טרחתו.

390. חובת פרסום (תיקון התשנ"ז (מס' 2))
ניתן צו למינוי כונס נכסים, יורה בית-המשפט או הרשם לפרסם ברשומות או בעתון יומי את שם האדם שנגדו ניתן הצו, מקום עסקו או מענו הרשום, שמו ומענו של כונס הנכסים שנתמנה וכן מקום מושבו של בית-המשפט ומספר התיק; בית-המשפט או הרשם רשאי שלא להורות על הפרסום מטעמים מיוחדים שיירשמו.

391. חובותיו של כונס נכסים
כונס נכסים שנתמנה כאמור:
(1) יתן כל ערובה שתיראה לבית-המשפט או לרשם להבטחת אחריותו לנכסים שהוא ממונה עליהם ולכל אשר יגיע לידו בקשר לנכסים;
הערובה תהא בכתב ערבות ערוך לפי טופס 46;
(2) יגיש את חשבונותיו בפרקי זמן ובצורה שיורה עליהם בית-המשפט או הרשם;
(3) ישלם את הסכום המגיע ממנו ככל שיורה בית-המשפט או הרשם;
(4) יהא אחראי לכל הפסד שגרם לרכוש מתוך זדון או רשלנות.

392. אכיפת תשלום
כונס נכסים שלא הגיש חשבונותיו או לא שילם את הסכום המגיע ממנו, או שגרם הפסד לרכוש מתוך זדון או רשלנות, רשאי בית-המשפט להורות על עיקול נכסיו, למכרם ולהשתמש בדמי המכר לסילוק כל סכום המגיע מכונס הנכסים או לכיסוי כל הפסד שגרם ואת היתרה ישלם לכונס הנכסים."

תקנה 388(א) לתקנות הנ"ל, מעניקה לבית-המשפט סמכות למנות כונס נכסים לפני שניתן פסק-דין או לאחר מתן פסק-הדין, אך למרות ששם התואר זהה, התכלית של השניים שונה.

תפקידו של כונס נכסים שמונה על-ידי בית-משפט בהתאם לתקנה 388 לתקס"דא לפני מתן פסק-דין הינו לשמור על המצב הקיים ולמנוע העלמה או השמדה של הרכוש נשוא המחלוקת בעת שקיים סכסוך תלוי ועומד לפני בית-המשפט {אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה עשירית, 2009)}.

לעומת-זאת, תפקידו של כונס נכסים שמונה על-ידי בית-המשפט לאחר מתן פסק-דין בהתאם לתקנה 388 לתקס"דא הינו לפעול לביצוע פסק-הדין ולשמש חלופה אפקטיבית להליכי ההוצאה לפועל הרגילים, מקום בו אלו אינם צפויים להביא לתוצאה של ממש.

סעד זה מקורו בדיני היושר האנגליים ומקובל לכנותו "הוצאה לפועל מן היושר" (Equitable Execution) {ע"א 447/92 הנרי רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ"ד מט(2), 102 (1995); ישראל גפני כינוס נכסים הלכה ומעשה (מהדורה שלישית, 2004)}.

תקנה 388 לתקנות, מסמיכה את בית-המשפט למנות כונס נכסים לאחר מתן פסק-דין, יוצרת לכאורה כפילות מסויימת, בשים-לב לסעיף 53 לחוק ההוצאה לפועל, המסמיך את רשם ההוצאה לפועל למנות כונס נכסים במסגרת הליכי ההוצאה לפועל, שמטרתם המוצהרת הינה לאכוף ולבצע פסקי-דין.
לפיכך, נדרש בית-משפט זה בעבר לבצע "תיחום גבולות" ולקבוע את גדרי הסמכויות והשיקולים למתן סעד "הוצאה לפועל מן היושר".

בפסיקת בית-המשפט נקבע לא אחת כי "דרך המלך" לאכיפה ומימוש של פסקי-דין הינה, ככלל, באמצעות המנגנון הקבוע בחוק ההוצאה לפועל.

בית-המשפט יעשה שימוש מצומצם בסמכותו במינוי כונס נכסים כ"הוצאה לפועל מן היושר", זוהי סמכות שיורית השמורה למקרים מיוחדים וחריגים, בהם קיים חשש לחוסר אפקטיביות של הליכי ההוצאה לפועל {ע"א 4111/97 יעקב שם טוב נ' באבזדה מורטזה, פ"ד נג(2), 616 (1999); רע"א 5222/04 ד"ר דוד פישר נ' רו"ח צבי יוכמן, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.09.04)}.

הסמכות שמוקנית לבית-המשפט במסגרת תקנה 388 לתקסד"א הינה רחבה יותר מסמכותו של רשם ההוצאה לפועל במסגרת סעיף 53 לחוק ההוצאה לפועל: בעוד שרשם ההוצאה לפועל מוסמך למנות כונס נכסים לנכס מסויים של החייב בלבד, הרי שסמכותו של בית-המשפט הינה סמכות רחבה למנות כונס נכסים לכלל נכסי החייב {רע"א 4462/12 בן ציון לנגנטל, עו"ד נ' יהד יזמות ובניין בע"מ ואח', תק-על 2012(3), 4856 (2012)}.

בפרשת שם טוב הנ"ל, בית-המשפט קבע בנוסף כי במסגרת השיקולים נדרש בית-המשפט לשקול בבואו לעשות שימוש בסמכותו בהתאם לתקנה 388 לתקסד"א יישקלו, בין היתר: היקף החיובים וטיבם; הצורך לכנס את נכסי החייב; היחס שבין הפגיעה הכלכלית שתיגרם לנושה אם לא ימונה כונס נכסים לבין זו שתיגרם לחייב ככל שימונה כונס נכסים; שווי הנכס שעליו אמור להתמנות כונס הנכסים לעומת גובה החיוב.

כמו-כן הודגש כי מינוי כונס נכסים לאחר מתן פסק-דין עשוי להכביד על בית-המשפט, בשל הצורך בטיפול שוטף בבקשות שונות מטעם כונס הנכסים.

ולפיכך נקבע בפרשת רוט הנ"ל, שבית-המשפט צריך ליתן דעתו לשלושה שיקולים כדלקמן:

הראשון, פרק הזמן שניתן לגביו צו הכינוס, כאשר מן הראוי לקצוב את המינוי לפרק זמן קצר ומוגדר.

השני, כונס נכסים מן היושר אינו כונס של הגוף המשפטי (החייב) אלא של נכסיו ולפיכך אינו שולל מן החייב לבצע פעולות משפטיות.

השלישי, העומס שיוטל על בית-המשפט, כאשר מינוי כונס נכסים עשוי להיחשב "בלתי-נוח" או "בלתי-צודק" אם פעולותיו תדרושנה התערבות ופיקוח נרחבים של בית-המשפט.

בפרשת בן ציון לנגנטל הנ"ל, בית-המשפט קבע כי החלטתו של בית-המשפט המחוזי, לפיה בית-המשפט סיים מלאכתו וביצוע פסק-הדין יתבצע במסגרת ההוצאה לפועל, אינה מנומקת ואינה כוללת התייחסות לטענות הצדדים או לשיקולים שנקבעו בפסיקה לצורך הפעלת שיקול-הדעת שניתן לבית-המשפט במסגרת תקנה 388 לתקסד"א.

במילים אחרות, ההחלטה אינה מאפשרת ביקורת שיפוטית של בית-משפט זה בצורה אפקטיבית, ומשכך היא אינה יכולה להיוותר על כנה כמות שהיא.

כך גם בפרשת שם טוב בית-המשפט קבע כי מינוי כונס נכסים על-ידי בית-המשפט אפשרי בין לפני מתן פסק-הדין ובין לאחר שפסק-הדין ניתן, כפי שניתן ללמוד מתקנה 388(א)(1) לתקסד"א.

ניתן לראות, כי בשני המקרים רשאי בית-המשפט להורות על מינוי כונס נכסים, אלא, שתפקידיו שונים שוני מהותי בכל אחד ממקרים אלו ושיקול-הדעת השיפוטי המופעל בגדרה של הסמכות למנותו, מודרך אף הוא על-ידי שיקולים שונים.

קו פרשת המים העובר בין השלב שלפני מתן פסק-הדין ובין השלב שלאחריו יוצר הבחנה פונקציונלית ברורה באשר לסמכות להורות על מינוי כונס נכסים ולתכלית שבבסיס המינוי.

ב- ע"א 593/76 {שרה ויצחק איילון נ' ועד הבית מרחוב מורדי הגיטאות, פ"ד לא(1), 808 (1977)} בית-המשפט קבע כי לא הרי כונסי נכסים על-פי אגרות-חוב כהרי כונסי נכסים שנתמנו לפי תקנה 264 לתקסד"א {כיום תקנה 388} שאלה סמכויותיהם נובעות מאגרת-החוב שנעשתה בידי החברה עצמה, וביניהן בדרך-כלל גם הסמכות לפעול כשלוחי החברה ולחייב אותה, סמכויותיהם נובעות מצו בית-המשפט בלבד.

ב- ע"א 846/75 {עוניסון - חברה לבנין בע"מ נ' אלכסנדר דויטש ואח', פ"ד ל(2), 398 (1976)} בית-המשפט קבע כי סמכויותיו של הכונס מתגבשות בעת מינויו לפי הפעולה הנדרשת, יש ותפקידיו של הכונס מוגבלים לעניין אחד {כגון מינויים של כונסי נכסים למימוש אג"ח של חברה מכוח פקודת החברות} ויש שתפקידו של הכונס מורכב וממושך כגון במקרה בו עליו לבצע פעולות ניהול להשלמת פרוייקט בניה.
מקורה של התקנה 388 לתסקד"א בקביעה מנדטורית, כאשר התוספת העיקרית בתקנות סדר הדין האזרחי הוא מתן רשות גם לרשם להעניק את סעד כינוס הנכסים.

תקנה זו מעניקה סמכות רחבה למנות כונס נכסים "אם הדבר נראה לו צודק ונוח", כסעד זמני וכסעד קבוע וגם הסמכויות שאפשר להעניק לכונס נכסים הן רחבות ביותר.

עם-זאת, ב- רע"א 7/89 {רותם חברה לביטוח בע"מ נ' חברת נשר סוכנות לביטוח בע"מ, פ"ד מב(4), 683 (1989)} בית-המשפט קבע כי הוטלו סייגים משפטיים על אופן הפעלת שיקול-הדעת, חלקם מטעמים היסטוריים וחלקם מטעמים ענייניים.

יסודו של הסעד למינוי כונס נכסים הוא בדיני היושר ולפי דינים אלה נהגו לעשות בו שימוש כדי לשמור על רכוש שהוא נשוא המחלוקת בעת סכסוך התלוי ועומד בבית-המשפט.

כדי לשמור על רכוש הנתון בסכנת השמדה על-ידי אנשים אשר להם נמסר הרכוש על-פי דין או על-ידי אנשים שלהם זכות ישירה אך חלקית באותו רכוש, ולשם הוצאה לפועל מן היושר, מנימוקים היסטוריים לא הורחבה סמכות זו באנגליה ובעקבות זאת בישראל {Harris v. Beauchamp Brothers (1894) 1 QB 801; ע"א 224/47 אינג' א. ד. טחורש ואחיו, ירושלים נ' יעקב שצ'ופק, ואח', פ"ד ב(1), 414 (1949)}.

המצב המשפטי בחוק האנגלי, שעל פיו נהג גם המשפט הישראלי בתחילת דרכו, נדון ב- רע"א 9911/01 {טלפז תדלוק והשקעות בע"מ נ' פז חברת נפט בע"מ, פ"ד נו(6), 550 (2002)} בו בית-המשפט תיאר כי כבר בשנת 1949 נדונה בבית-המשפט הסוגיה של מינוי כונס נכסים זמני {"מקבל נכסים" כהגדרתו אז}.

זאת ועוד, פסק בית-המשפט כי ניתן למנותו בשלושה סוגי מקרים כדלקמן:

ראשון, כדי לשמור על הרכוש, נשוא המחלוקת, בזמן שקיים סכסוך התלוי ועומד לפני בית-המשפט;

שני, לשמור על רכוש הנתון בסכנת השמדה על-ידי אנשים אשר להם נמסר הרכוש הזה על-ידי החוק, או על-ידי אנשים שיש להם זכות ישירה, אבל רק חלקית באותו הרכוש;

שלישי, לשם ביצוע פסק-דין במקרים ידועים.

בצד הנימוקים ההיסטוריים להגבלת הסמכות למנות כונס קיימים גם נימוקים ענייניים.

כיוון שמדובר בסעד מרחיק לכת שבגדרו מצטמצם חופש הפעולה של הנתבע בנכס מסויים על-ידי פעולות אקטיביות של הכונס, אין לעשות את הכונס לתחליף להליכי פשיטת רגל, אפשר למנותו במקרה הראוי רק לנכסים מסויימים ואין בדרך-כלל להיעתר לסעד כזה אם מצויים בידי התובע אמצעים חליפיים יעילים.

כך, למשל, אין בית-משפט נוהג למנות כונס לביצוע פסק-דין מקום שאפשר למנות כונס לפי סעיף 53 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן: "חוק ההוצאה לפועל") {בר"ע 135/81(יר') ד"ר עמרי ענבר נ' יונה ענבר, פ"ד לו(1), 169 (1982)}.

נהוג לאפיין את מינוי כונסי הנכסים כהליך "חמור" או "מרחיק לכת", הסיבה לכך היא, כי במהותו מבצע כונס הנכסים פעולות של השתלטות וניהול נכסים לשם מימוש חוב.

בכך יש למעשה משום הפקעת השליטה בקניינו של אדם, וברי כי פעולה מעין זו לא תיעשה כדבר שבשיגרה וללא צורך מיוחד.

הצורך המיוחד העומד בבסיסו של ההליך, מחייב איזון נורמטיבי בין זיקתו הבסיסית של חייב לקנינו וזכותו להליך ראוי, ובין כבודו וזכותו הקניינית של נושה המנסה בלא הצלחה לגבות חוב פסוק {ע"א 447/92 הנרי רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ"ד מט(2), 102 (1995)}.

באיזון האינטרסים מסייע הדין, אשר מקנה קשת רחבה של כלים וסעדים משפטיים להפעלה בכל מקום בו נדרש בית-המשפט לשיקול-דעת בנוגע לסעד שינתן לזכאי כלפי החייב.

הסמכות האמורה טומנת בחובה לא רק את האפשרות לסלול הדרך לסעדים חדשים, אלא גם את שיקול-הדעת בנוגע לאופן הפעלתם.

פריסה רחבה של שיקול-הדעת בהפעלת הסעדים יורדת לשורשה של שיטתנו המשפטית בכך, שהיא מקנה לבית-המשפט את הסמכות להתאים לכל מקרה שלפניו את הפתרון המשפטי הראוי ביותר בנסיבות העניין.

בעניין כינוס הנכסים, נהגו בתי-המשפט במשך שנים הרבה, שלא לסטות מההלכה המרכזית שנקבעה בנושא זה, בעקבות המשפט האנגלי, אולם, פרשת שצ'ופק ואח' הנ"ל, הקפיא למעשה את רשימת העניינים שבהם ניתן היה להעניק את סעד כינוס הנכסים.

ניתוק מכבלי המשפט האנגלי התרחש בשנת 1974 בפסק-דין ע"א 689/74 {בשמת חברה להשקעות ולפיננסים בע"מ נ' עיריית אילת, פ"ד כט(2), 281 (1975)} בו נקבע כי התנאים המסחריים והכלכליים במאה זו נותנים יסוד להנחה, כי איננו צריכים להיות צמודים לאותן הלכות אשר נתגבשו לגבי התנאים שחלו לפני פרסום ה- 1873 {JUDICATURE ACT}, ואפילו לאחר-מכן. יש להשאיר מרחב סביר לשיקול-דעתו של השופט בהתחשב בהתפתחות הצורות המשפטיות של עסקי המסחר והכלכלה.

גישה זו, התייחסה אמנם למינויו של כונס נכסים זמני, אולם רוחה יפה גם לענייננו, שכן בבסיסה טמונה השאיפה להקל על בעלי הדין בפני בית-המשפט ולהביא לסיום צודק ונוח של עניינים.

שאיפה זו, כשלעצמה, אמנם אינה מהווה עילה להרבות במנוי כונסי נכסים, שכן המדובר כאמור בסעד דרסטי אשר תוצאותיו כלפי בעל הדין חמורות, אולם יש בה כדי לגוון החלופות שביד בית-המשפט בבואו לסייע בידי זכאי אשר אינו מסוגל לממש את זכייתו בדרך אחרת, מתונה יותר.

כאמור, הרחבת סמכות המינוי והענקת סמכויות לכונס נכסים שהורחבה עקב ההתפתחות החברתית, הכלכלית והמסחרית סוייגה בקביעה כי אין כל ספק שרוב המקרים שיש למנות בהם כונס נכסים הם המקרים הכלולים בשלוש הקטיגוריות שנקבעו בפרשת שצ'ופק ואח' הנ"ל.

עיקרו של המינוי הוא בשמירה על נכסים ידועים, בין על-מנת להבטיח הנאה מהם, בין על-מנת למנוע את סילוקם או השמדתם, כאשר דרכי ההוצאה לפועל או סעדים אחרים אינם מועילים.

כיוון שכך סוייג, סירב בית-המשפט באותו המקרה לקיים צו כינוס גורף על נכסי הנתבעים בגדרה של תובענה כספית, כאשר לא נטען על-ידי התובעת זכויות בנכסים מסויימים וכאשר כל מטרת המינוי היתה איתור נכסים שמהם תוכל התובעת לתבוע את חובה.

3. כונס נכסים כסעד זמני
יודגש כי מינויו של כונס נכסים לפי תקנה 388 לתקסד"א, אחרי שניתן פסק-דין בשלב שבידי הזוכה הכלים שלפי חוק ההוצאה לפועל - ייעשה בנסיבות מיוחדות וחריגות {ע"א 4111/97 יעקב שם טוב נ' באבזדה מורטזה, פ"ד נג(2), 616 (1999)}.

כאמור, הלכה זאת אין עניינה מינוי כונס נכסים זמני לפני שניתן פסק-הדין, אולם, יש לזכור שגם כאן מוטלת על בית-המשפט חובת זהירות יתירה.

משום שבחלוף העיתים התבססה בדין הישראלי ההלכה הנוהגת לעניין מינוי כונס זמני, והיא, כי מפאת היותו של החוב בהליכי בירור בבית-משפט, יש להיזהר מאוד בעת מינוי כונס על נכסי חייב בהליכי ביניים ורצוי על-כן, לנקוט תחילה בסעדים זמניים חמורים פחות על-מנת לשמר נכסי החייב עד למועד הכרעת הדין {ע"א 132/77 שלום גניש נ' "פלמר" להשקעות בע"מ, פ"ד לב(2), 64 (1978)}.

לפי דיני היושר, יש לפעול בדרך של מינוי כונס נכסים זמני, רק כאשר התרופה של עיקול זמני אינה מספקת {ח' אבנור "כונסי נכסים לפי תקנה 264" הפרקליט לג (תשמ"א), 366}.

מכאן, שלא על נקלה ימנה בית-המשפט כונס נכסים זמני, לפני שניתן פסק-הדין, אולם לעיתים לא יהיה מנוס מלעשות כן.

כך, לדוגמה, במקרים שבהם לא השיגו סעדים זמניים אחרים את מטרתם. אכן, מינוי כונס נכסים על נכסי נתבע פוגע בזכות הקניין שלו, אולם מול זכות הקניין של הנתבע עומדת זכות הקניין של התובע שגם היא ראויה להגנה.

אכן, מינויו של כונס נכסים איננו כשלעצמו סעד בלתי-מידתי ויש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו ואם באיזון בין הזכויות המתנגשות של התובע ושל הנתבע ימצא כי הפגיעה בזכות הקניין של הנתבע היא מידתית, ניתן יהיה למנות כונס נכסים לנכסיו.

ב- רע"א 7505/04 {אמיר אשורי נ' ויקטור אביזאדה ואח', תק-על 2004(3), 2200 (2004)} בית-המשפט קבע כי הסעד הזמני של מינוי כונס נכסים לפי תקנה 388 לתקסד"א, הינו סעד מרחיק לכת, שבגדרו נשללות זכויות של הנתבע באשר לנכס שכונס הנכסים מתמנה לגביו. לפיכך, יש לנקוט זהירות רבה בשימוש בו.

ככלל, יש להעניקו רק כאשר אין בנמצא אמצעים חלופיים יעילים ופחות דרסטיים {רע"א 7/89 רותם חברה לביטוח בע"מ נ' חברת נשר סוכנות לביטוח בע"מ, פ"ד מב(4), 683 (1989)}.

מכאן, שלא ימהר בית-המשפט למנות כונס נכסים זמני, לפני שניתן פסק-הדין, אולם לעיתים לא יהיה מנוס מלעשות כן {רע"א 9911/01 טלפז תדלוק והשקעות בע"מ נ' פז חברת נפט בע"מ, פ"ד נו(6), 550 (2002)}.

"זכות קנויה" לבצע עבודה אינה דומה לזכויות בנכס אשר על שמירתן מפקידים כונס נכסים, אין להשתמש בסעד של מינוי כונס נכסים, הואיל והוא אינו מתאים לתביעות כספיות גרידא, יהיה היקפן אשר יהיה.

יתירה מזו, אין לשכוח שהמינוי נועד לשמש כסעד עודף ועל-כן אין להשתמש בו כל אימת שהסעדים הרגילים, כגון עיקול או צו מניעה, יעילים דיים.

סעד, זה הינו סעד זמני, שבא להשלים ולא לעקוף סעדים זמניים אחרים, כגון עיקול זמני.

ב- בש"א (חי') 1504/99 {מיכאל צרפתי נ' דימיטרי שניבס ואח', תק-מח 2000(2), 52839, 52845 (2000)} בית-המשפט דן בחומרתו של סעד כינוס הנכסים, אף כסעד זמני, ואולי כיוון שהוא ניתן כסעד זמני, וקבע כי סיכויי התביעה הם פרמטר חשוב בשיקולי בית-המשפט בהענקת סעד הכינוס.

על שום כך, למותר לציין כי סעד שכזה לא יינתן על-ידי בית-המשפט כדבר שבשיגרה, אדרבא, בטרם יתן בית-המשפט סעד כזה, חזקה שיפעיל את שיקול-דעתו בזהירות ובשום שכל.

סעד כאמור יינתן רק לאחר איזון נכון בין זיקתו הבסיסית של הנתבע לקניינו וזכותו להליך ראוי, לבין כבודו וזכותו הקניינית של נושה המנסה ללא הצלחה לגבות את חובו.

ניתן לסכם כי סעד של כינוס נכסים זמני יוענק כאשר המקרה עונה על שלושת המקרים המקוריים והבסיסיים שבגינן ניתן הסעד הזמני בעבר, כאשר המינוי אינו גורף אלא מתמקד בנכס מסויים, וכן כאשר הוכח שסעד זמני אחר אינו יעיל ואפקטיבי.

4. חוקי היסוד ומינוי כונס נכסים זמני
סוגיה מרתקת היא השפעת חקיקת חוקי היסוד על מינוי כונס הנכסים הזמני, נהוג לאפיין את מינוי כונסי הנכסים כהליך "חמור" או "מרחיק לכת", הסיבה לכך היא, כי במהותו מבצע כונס הנכסים פעולות של השתלטות וניהול נכסים לשם מימוש חוב.

בכך יש למעשה משום הפקעת השליטה בקניינו של אדם, וברי כי פעולה מעין זו לא תיעשה כדבר שבשיגרה וללא צורך מיוחד {ע"א 447/92 הנרי רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ"ד מט(2), 102 (1995)}.

נראה כי איזון ומידתיות, הם מושגים שיכולים להיות שנויים במחלוקת, באיזון שבין אינטרס התובע להגשים את זכויותיו כפי שייקבעו בפסק-הדין לבין אינטרס הנתבע שזכות הקניין שלו לא תיפגע, מוענק לאינטרס הנתבע מעמד עדיף.

זאת, ראשית, משום שהתובע הוא זה הנושא בנטל ההוכחה, ושנית, משום שזכות הקניין הינה זכות חוקתית, המעוגנת היום בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

פגיעה בקניין מותרת היום, כאמור, בסעיף 8 לחוק-היסוד {פסקת הגבלה} רק בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה המפורשת בו.

בגדר חובת בית-המשפט לכבד את הזכויות המעוגנות בחוק-היסוד, מחוייב הוא אף בהפעלת שיקול-הדעת, שניתן לו בחוק, לפגוע בזכות באופן שזו לא תיפגע אלא במידה המזערית הנדרשת.

חובה זו, הנגזרת מסעיף 11 לחוק-היסוד מחייבת את כל רשויות השלטון, לרבות בית-המשפט, לכבד את הזכויות המעוגנות בחוק זה, לרבות זכות הקניין, ככל שהדבר מתיישב עם החיקוקים הקיימים שעל יסודם הן פועלות חלה גם לעניין פירוש חוקים שתוקפם נשמר לפי סעיף 10 לחוק-היסוד בהפעלת שיקול-דעת מכוחם {ע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה קריית-אתא נ' חנה הולצמן, פ"ד נה(4), 629 (2001)}.

עיקרון זה חל גם על ההסדרים בדבר מינוי כונס נכסים. פגיעת מינוי כונס נכסים בזכות הקניין היא חמורה במידה רבה מפגיעתו של עיקול בזכות זו.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

כונס נכסים