עיכוב הליכים - סעיף בוררות

בבוא בית-המשפט לדון בבקשה לעכב את ההליכים, יבדוק בעיקרו את השאלות הבאות:

א. האם אכן נכרת בין הצדדים הסכם בוררות.
ב. האם התובענה אותה מבקשים לעכב אכן מתייחסת לסכסוך שהסכם כאמור חל עליו.
ג. האם העיכוב מתבקש על-ידי מי שהוא צד להסכם הבוררות.
ד. האם מי שמבקש את עיכוב ההליכים אכן היה מוכן לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות ועדיין מוכן לכך.
ה. האם הבקשה לעיכוב הליכים הוגשה, בעוד מועד, כנדרש בסעיף 5(ב) לחוק.
ו. האם קיימים טעמים מיוחדים בעטיים יחליט בית-המשפט, לפי שיקול-דעתו, שלא להעביר את הדיון לבוררות (השווה ד"ר י' זוסמן דיני בוררות (מהדורה שניה), סעיף 44; ד"ר ס' אוטולנגי בוררות (תשל"ד), 53).

ב- ה"פ (ת"א-יפו) 1666/04 {פומקה בע"מ ואח' נ' גן שמואל מזון בע"מ ואח', תק-מח 2005(3), 7117 (2005)} דחה בית-המשפט בקשה לעיכוב הליכים בקבעו כדלקמן:

"סעיף 5(א) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 קובע כי בית-המשפט ייעכב הליכים בין הצדדים להסכם הבוררות, "ובלבד שהמבקש היה מוכן לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות ולהמשכה ועדיין הוא מוכן לכך". נטל ההוכחה מוטל על מבקש העיכוב, וההלכה בעניין מסוכמת בספרה הנ"ל של ס' אוטולנגי, בעמ' 118-117, כדלקמן:
'הדגש צריך להיות על ההתנהגות בעבר ולא על ההתרצות לקיום בוררות בהווה, לאחר שהוגשה התובענה לבית-המשפט. קיבל הנתבע מהתובע מכתבי התראה ולא הגיב עליהם, או שהגיב בלחצים להגיע לכלל פשרה, בלי להציע כלל להפנות את הסכסוך לבוררות - לא יוכל הנתבע לטעון לאחר-מכן כי 'היה תמיד מוכן ללכת לבוררות'.'
ב- ע"א 184/83 מדגרות הוד לבן נ' הודיה, מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ, פ"ד לט(2), 417, 420 (1985):
'סעיף 5 לחוק הבוררות אינו מקנה סמכות לבטל תובענה, אם קם ועולה, כי יש עתה הסכמה לקיים בוררות בעתיד, אלא הוא דן רק בעיכוב הליכים אם הוסכם על בוררות ואם בעבר - ועובר להגשת התובענה - היה הצד המבקש את העיכוב מוכן לעשות את כל הדרוש לקיום הבוררות.'
(ראה גם: ע"א 286/83 קמר נ' רובינסון-ליפסקי, פ"ד לז(4), 245, 248 (1983)).
8. בענייננו, שלחה המשיבה למבקשת לפני הגשת התביעה מכתב התראה, והצדדים התכתבו ביניהם, אך לא מצאתי הצעה כלשהי או דרישה מצד המבקשת לפנות לבוררות, זולת אמירה סתמית באחד המכתבים מפי בא-כוח המבקשת (נספח כ"א לבקשה), לאמור:
'במידה ומרשתך סבורה כי הצדק עמה הרי ידוע לך מהי הערכאה המתאימה ואנא פעלי בהתאם. את טענות מרשיי ואת תחשיבי הנזקים שנגרמו להם אציג במסגרת ערכאה זו.'
(ראה: גם התכתבות הצדדים בנספח כ"ב לבקשה ובנספח ג' להמרצת הפתיחה). רק לאחר הגשת התביעה, נזכרה המבקשת לדרוש בוררות (נספח כ"ב לבקשה). עוד יש לציין כי מאז הוגשה התובענה, חלפו 5 חודשים תמימים עד שהמבקשת הגישה (יום לפני הדיון) בקשה לעיכוב הליכים. בנסיבות אלו, לא הוכיחה המבקשת כי היתה מוכנה להפנות את הסכסוך לבוררות לפני הגשת התביעה, ונראה שנכונות זו התעוררה רק ברגע האחרון, כאשר הגיע מועד הדיון. גם מטעם זה אין להענות לבקשה לעיכוב הליכים.
2. שותף וטענת מרמה או תרמית - עיכוב הליכים
בהלכה הפסוקה גילינו מספר דעות באשר לשאלה האם יש בטענת תרמית או מרמה מצד אחד הצדדים כדי הוות "טעם מיוחד" בשלו לא יינתן צו ל"עיכוב הליכים" והעברת הדיון להליך בוררות.
האחת, דעתו של כב' השופט שמגר ב- ע"א 550/75 רפאל ומרים מורלי נ' דוד בגון, פ"ד ל(2), 309 (1976) הקובעת כי:
'טעם מיוחד נוסף ראו חברי הנכבדים בתרמית או במצג-השוא שהיה כרוך לדעתם בפעולתו של הנתבע.
לא אביע בשלב זה דעתי על אופי ואופן פעולתו של הנתבע, אך לצורך הבירור שבפנינו מוכן הנני להניח שהיה משום מצג-שווא בדברים שנמסרו עלידי המשיב למערערים, עובר לרכישת הדירה. כפי שצויין על-ידי חברי הנכבדים, הרי טענת תרמית יכול שתשמש טעם מיוחד להימנעות מעיכוב הליכים ולהמשכת הדיון בבית-משפט דוקא, שהועלתה על-ידי מי שהואשם בתרמית וזאת כדי לאפשר לו לטהר את שמו בפומבי ( Radford v. Hair, (1971) 2 All E.R. 1089, 1093; ע"א 35/49 ברטה נוסבוים, ואח' נ' אליאס שטיינר, פ"ד ה(1), 37 (1950); פי"ם, כרך ג, ע' 487); ע"א 157/50 ויליאמס נ' בית-אלי, פ"ד ו' 1234 (1952));
לו היו בפנינו נסיבות הכרוכות בתרמית, הרי לא הייתי נאחז בקרנותיה של ההלכה הקיימת ומצמצם את קיומו של "טעם מיוחד" רק לאותם מקרים בהם, מי שמבקש את קיום הבירור המשפטי, הוא מי שהואשם בתרמית ולא מאשימו. אך הפעלת כלל זה במקרה שיגרתי, כגון זה שבפנינו, פותחת פתח רחב לסיכול הסכמי הבוררות, שנכללו בחוזי-מכר של דירות ולכך, עם כל הכבוד, אין הצדקה.
על-ידי הפעלתה של הסמכות לפי סעיף 5(ג) לחוק במקרה כגון זה שבפנינו יש, לכאורה, כדי להרחיב יתר-על-המידה את הפתח הצר, שנפתח על-ידי הוראת חוק זו וכדי לסכל קיום בוררות מוסכמת בחלק הארי של הסכסוכים מסוג זה; הרי לא אחת נזקקים לבוררות במקרים כגון זה שבפנינו כאשר נחלקות הדעות בקשר למידת קיומו של הסכם-מכר והטענה כי היה מצג-שוא (כגון שהובטח טיב פלוני של חומר וסופק טיב פלמוני או כי הובטח ביצוע על-ידי ראובן ולמעשה פעל בעניין שמעון וכיוצא באלה טענות) היא מן הטענות התדירות והשגרתיות המתעוררות במחלוקות הכרוכות בעסקת מכר.
אם ייקבע כי אין לקיים את הבוררות המוסכמת, כל אימת שצד מעלה טענה כי הצד השני הציג במשא-ומתן, עובר לכריתת החוזה, מצג עובדתי שאמיתותו הופרכה לאחר-מכן, הרי הורחבו בכך במידה ניכרת המקרים בהם מתערב בית-המשפט לשם שינוי תנאי ההתקשרות, בה נבחרה דרך הבוררות ומגמה זו אינה רצויה לדעתי.'
השניה, דעתו של כב' השופט ברנזון ב- ע"א 550/75 הנ"ל הקובעת כי:
'אינני רוצה שיפרשו את דברי הבאים כאילו אני מתכוון לאמר, שגם אחרי חוק הבוררות, עלינו ללכת בתלם החקיקה והפסיקה האנגלית בתחום זה. על-כן אקדים ואומר שלדעתי, בבואנו לפרש וליישם את חוק הבוררות שהוא חוק ישראלי מקורי, אף שהוא חוזר על מספר עקרונות ודברים שהיו קיימים לפניו בתחום זה, אין אנו קשורים עוד להלכות שנהגנו על-פיהן בעבר, ורשאים גם רשאים אנו לפתח דרכי מחשבה ופרשנות עצמאיים המתאימים למציאות חיינו. אנו יכולים ללמוד מאחרים ומותר לנו לשאוב השראה מאחרים. אבל כשמדובר בחוק ישראלי, מוטב שנראה עצמנו חפשיים לפלס לעצמנו דרכים חדשות ולפתח דפוסי מחשבה עצמאיים משלנו.'
ברם, בעניין שלפנינו, אפילו לפי החוק והפרקטיקה הקיימים באנגליה, מהם שאבנו בעבר את עיקר ההנחיה וההשראה לפסיקתנו, חושבני שגם בית-משפט שם היה רואה עצמו מוסמך שלא לעכב את הדיון. הנה-כי-כן, לפי סעיף 24(2) ו- (3) לחוק הבוררות האנגלי משנת 1950, כאשר ישנו הסכם למסור סכסוכים עתידים לבוררות ומתעורר סכסוך כזה שמועלית בו טענת מרמה, ניתן לבית-המשפט הכוח להורות שלא יהיה עוד תוקף להסכם ולהימנע מלעכב תובענה שהוגשה בניגוד לו.
יתר-על-כן, גם בלי הוראת חוק מפורשת זו, נהגו בתי-המשפט באנגליה להשתמש בשיקול-דעתם שלא להפסיק הליך משפטי לפניהם על-פי רצונו ובקשתו של צד המואשם במרמה בקשר לעניין שהיה צריך להימסר לבוררות. זאת כדי שהמבקש יוכל לטהר את שמו בפומבי בבית-המשפט של המדינה.
רעיון זה מקובל גם עלינו, אבל דומני שבאופן מקביל צריכה אותה זכות להינתן גם לתובע המבקש להוכיח בבית-המשפט של המדינה את המרמה או הכזב שהוא מייחס לנתבע ועל-פני הדברים נראה שהטענה אינה מצוצה מהאצבע או מועלית בעלמא כדי להימלט מהבוררות.
במקרה שלפנינו מייחסים המערערים למשיב מעשה מרמה וכזב מובהקים. הרי טוענים המה כי המשיב הגדיל את מספר היחידות בבית בניגוד להבטחה מפורשת שלו למערערים, ומאחורי גבם של רוכשי הדירות בבית הלך וקיבל רשיון בניה ליחידה הנוספת בטענת-שווא שהבניה נעשית על דעתם ובהסכמתם. אין פלא שהמשיב מעוניין לברוח מהפומביות הכרוכה בבירור תובענה כזאת נגדו בבית-משפט פתוח לכל ולהצניעו בחדרי חדרים של בוררות. לדידי רצוי גם רצוי שבמקרה כזה ישתמש בית-המשפט בשיקול-דעתו להתיר את בירור התובענה אצלו ולא להעבירה לבוררות.
כשלעצמי, אינני חושש מפני ריבוי משפטים והגדלת המעמסה השיפוטית הרובצת על בתי-המשפט בלאו-הכי. ראשית, לא בכל חוזה בניה ישנו סעיף בוררות ומשפטים למכביר בין קבלני בנין לרוכשי דירות הגיעו ומגיעים לבתי-המשפט גם כעת. שנית, במקרה דידן סעיף הבוררות רק קובע את מוסד הבוררות (בורר יחיד) אבל אינו מפרש מי יהיה הבורר וכיצד ימונה במקרה של חילוקי-דעות. לפיכך, עדיין קיימות אפשרויות מספיקות להעסיק את בית-המשפט בעניין זה, כגון מינוי הבורר באין הסכמה בין הצדדים, פסילת הבורר, אישור הפסק לאחר הינתנו או ביטולו, וכו'. כך ששכר ההימנעות משמיעת התובענה על-ידי בית-המשפט עלול לצאת בטורח של שמיעת הליכים שונים הקשורים בקיום הבוררות והנובעים ממנה. גם מבחינה זו אין הבוררות עדיפה על בירור התובענה בבית-המשפט.
השלישית, דעתו של כב' השופט עציוני ב- ע"א 550/75 הנ"ל הקובעת כי:
'נותר לי איפוא לדון בנקודה שבה אני חולק, כאמור, על דעתו של חברי הנכבד, והיא - שיש כאן טעם מיוחד שהסכסוך לא יידון בבוררות אלא בבית-משפט. המערערים לא העלו טענה זו בסיכומיהם בכתב בערעור זה, אם כי הזכירוה בבקשתם לרשות הערעור, אך אני אתייחס לגופו של הטעם המיוחד. לפני שאני עושה זאת, אזכיר שני כללים שצריכים להדריכנו בבואנו להכריע בשאלה, אם צדק הנשיא המלומד בסרבו שלא לעכב:
א. חובת ההוכחה, שקיים טעם מיוחד כנדרש בסעיף-קטן (ג), חלה על המתנגד לעיכוב ההליכים, במקרה שלנו - על המערערים (ראה זוסמן דיני בוררות (מהדורה שניה), סעיף 65; ד"ר אוטולנגי בוררות דין ונוהל סעיף 83, בעמ' 62.
ב. העניין מסור לשיקול-דעתו של בית-המשפט, ואם הוא השתמש בשיקול-דעת זה לא באופן שרירותי אלא לפי הכללים המקובלים, בית-משפט זה לא יתערב בנקל בשיקול-הדעת, אפילו היה מגיע להכרעה שונה, לו הוא היה דן בעניין כערכאה ראשונה (ראה בספרו האמור של Russell, בעמ' 150).
במקרה שלנו לא מצאתי, שאמנם יצאו המערערים ידי חובתם להוכיח שקיים טעם מיוחד, שהסכסוך יידון דווקא בבית-משפט. לא מצאתי גם פסול בנימוקי הנשיא הנכבד בבית-המשפט המחוזי, שיצדיק התערבותנו בשיקול-דעתו.
חברי הנכבד מצא טעם מיוחד דוקא בכך שהמשיב עומד על בירור הסכסוך בבוררות "מבלי התערבות הציבור וכלי התקשורת שהוא חושש מפניהם", והוא מוסיף:
'חושבני שדוקא נימוק זה הוא המדבר במקרה זה בעד קיום הדיון בפומבי בבית-המשפט ולא בבוררות המתנהלת בצנעה בחדרי חדרים. פומביות הדיון היא מעיקרי היסוד של עשיית משפט צדק, והבורח מפומביות הדיון מוטב שהפומביות תרדוף אחריו. הסכסוך הנדון יש בו עניין לציבור, כי בתנאי הארץ רבים מבני הציבור נזקקים לקבלני בניין לרכישת דירותיהם, וסכסוכים ביניהם על רקע זה אינם חסרים. הנשיא המלומד של בית-המשפט המחוזי, שבוודאי יודע ומכיר את המציאות בשטח זה, ציין כי סכסוכים מסוג זה בין קבלני בניין ורוכשי דירות מהם הם די שכיחים בארץ. משום כך חשוב לדעתי, מבחינה ציבורית כללית, שהסכסוך הנדון שבין הצדדים כאן יבורר דוקא בבית-המשפט ובפומבי לעיני הכל למען ישמעו ויידעו את אשר לפניהם במשאם-ומתנם בעניינים אלה.'
בכל הכבוד והענווה אני חולק על עמדתו זו של חברי הנכבד. בכל הפסיקה והספרות המשפטית, בין באנגליה ובין בארץ, לא מצאתי נימוק כזה - על הצורך בפומביות הדיון בגלל העניין הציבורי שבסכסוך - כנימוק לאי-קיום סעיף בוררות, ששני הצדדים מרצונם הטוב הסכימו לו ב- ע"א 591/73 עוזיאל בשיסט נ' אגודת הכורמים של יקבי ראשון לציון וזכרון-יעקב בע"מ, פ"ד כח(1), 759, 762, 763 (1974)), נקבעה ההלכה, כי כל סכסוך כספי או עסקי, שניתן להביאו לבית-משפט, ניתן גם להפנות לבוררות. באותו פסק-דין אומר חברי הנכבד:
'... מעודי לא שמעתי על סכסוך כספי או עסקי, שמפאת טיבו או אופיו אינו ראוי להכרעה משפטית ומשום כך לא למסירה לבוררות' בעמ' 762 והוא מסכם את הדברים באמרו:
בדרך-כלל, כל סכסוך או מחלוקת בעלי אופי שיפוטי, שניתן להביאם להכרעת בית-משפט, ניתן גם, בהסכמת הצדדים, להפנותם לבוררות. ראה הולסברי, כרך 2 (מהדורה 4), סעיף 503, עמ' 256. ולא עוד, אלא שלבוררות רגילה ניתן למסור כל סכסוך, יהא טיבו ואפיו אשר יהיה, כל עוד אין הדבר נמנע על-פי הוראת חוק מיוחדת השייכת לעניין' (בעמ' 763).
אם נהיה עקביים ונקבל את הדרישה לפומביות הדיון בגלל העניין הציבורי שיש בסכסוך כטעם מיוחד, הרי ייצא, ששום גוף ציבורי, כגון המדינה, הסוכנות, ההסתדרות, הסכמתם לבוררות לא תהיה מחייבת ובית-המשפט יוכל תמיד לסרב לעכב את ההליכים בבית-המשפט, כאשר אחד מהצדדים יבקש זאת.
אינני יכול להעלות על הדעת סכסוך, שבו המדינה או אחד מהמוסדות הציבוריים צד לו, שייחשב סכסוך שאין עניין בו לציבור. אם נקבל טעם זה, במו ידינו נגדע את הענף עליו נשען חוק הבוררות חוק זה בא לאפשר לצדדים לסיים את סכסוכיהם בדרך היעילה ביותר, ללא הכבלים שבית-המשפט רגיל בהם, בין אם הם כבלים שבסדר-הדין ובין שבדיני ראיות, כפי שגם הסכימו הצדדים במקרה זה.
זאת ועוד, מטרת חוק הבוררות היא גם להקל על העומס המוטל על בתי-המשפט בארץ, ואם הנימוק שחברי מצא ישמש טעם מיוחד שלא לקיים הסכמי בוררות, הרי שמטרה זו ודאי שלא תושג. כשלעצמי, אינני רואה כל פסול בכך, שהצדדים לסכסוך חפצים למנוע פומביות ומסירת ענייניהם לכלי התקשורת, אשר לצערנו, הניסיון מלמד, שהם אינם דוקא הכלים האובייקטיביים המוסרים את מהלך הדיון בבתי-המשפט לאשורו ולא פעם הם רק מבליטים את הצדדים הסנסציוניים של הדיון. אוסיף גם, שאינני חושב שמסירת עניין לבוררות מונעת פומביות, אם אחד מהצדדים מעוניין בה.
אולם יהא ערך הפומביות אשר יהא, גורס אני, כי קודם כל צריך בית-המשפט לקיים את רצון הצדדים, כפי שהוא מובע בהסכם שביניהם, ורק במקרים יוצאי-דופן יאפשר לסכסוך להיות מובא בפניו. צדדים שמסרו את הסכסוך לבוררות עשו זאת מתוך בחירה חפשית, ואל לנו להתערב בכך.
על-כך עמדתי בהרחבה ב- ע"א 138/70 Greek south American) Line Shipping Co. ואח' נ' דומיניון חברה לביטוח בע"מ ואח', פ"ד כה(1), 95, 99 (1971)), בו דנתי בסעיף בוררות שקבע את בירור הסכסוך בחוץ-לארץ, ואסיים בדברים שאמרתי שם:
'הלכה זו (ההלכה של כיבוד ההסכם) מעוגנת בעקרון יסוד בדיני החוזים והוא חופש ההתקשרות של הצדדים והצורך בקיום ההתחייבויות כפי שהצדדים קבעו בעצמם. אין זה מתפקידו של בית-המשפט להתערב בחופש זה ולקבוע מה טוב ומה רע עבורם, אלא אם דורש זאת תיקון העולם ..." (בע' 99).'
הרביעית, דעתו של כב' השופט ח' כהן ב- ע"א 550/75 הנ"ל בקבעו כי:
'על הטעמים, המכונים עתה "מיוחדים", שלא לעכב הליכים על-אף הסכם-בוררות, נמנה תמיד, עוד מלפני תחילת החוק החדש, הטעם שהועלתה טענת "תרמית". לעניין זה פירשו את המונח "תרמית" על דרך ההרחבה:
פסקו, למשל, שאף טענה של התנהגות בלתי-הוגנת במשמע (Osenton v. Johnston, (1942), ואף טענה של חוסר תום-לב בין שותפים (v. Hair (1971) 2 All E.R. at p. 1093 Radford) . הד"ר אוטו - ((1971) 2 All .ER. 1089, 1039; (1971) : Radford v. Hair and others (Ch. 758 ; (1971) 2 W.L.R. 1101 ; 115 Sol. Jo. 306. לנגי מונה בספרה על חוק הבוררות בעמ' 65) את "התרמית", במובן מורחב זה, בין "הטעמים המיוחדים" כמשמעותם גם בסעיף 5(ג) לחוק החדש, והצדק עמה. ואין בכך כל הרחבה יתרה אם נכלול לעניין זה גם היצג-שווא במסגרת "התרמית", אפילו לא נטען שההיצג נעשה במרמה ממש.
אלא כפי שנפסקה ההלכה עד כה, שומעים רק לרמאי - כלומר, למי שטענו נגדו שהוא רמאי - כשהוא טוען נגד עיכוב ההליכים, ואין שומעים בכגון דא ליריבו המתרעם על התרמית; וכל כך למה, שהרעיון המונח ביסוד "טעם מיוחד" זה הוא שמשנטענה נגד אדם בפומבי טענה שהוא רמאי, זכאי הוא לבירור האשמה זו בפומבי על-מנת שצדקתו תצא לאור העולם ולא תיקבע רק בחדרי חדריו של בורר. הכלל הוא, בלשונו של השופט זוסמן (כתארו אז):
'כשפלוני מאשים את אלמוני במעשה תרמית, ויחד-עם-זאת דורש שהסכסוך בין השניים יתברר בפני בורר, יש בידי אלמוני לומר: רצוני כי אשמה זו תתברר בפני בית-המשפט ולא בפני הבורר, כדי ששמי יטוהר בפומבי'. ברור הדבר, ששיקול זה אינו תופס מקום כשהאדם המסרב להתדיין לפני הבורר טוען שיריבו רימה אותו ..." (המ' 76/57 מור נ' הגלר, פ"ד יא 1123, 1125 (1957)).
בספרו על דיני הבוררות (מהדורה שניה, סעיף 66, הערה 90) כותב השופט זוסמן כי הרעיון הזה המונח ביסוד ההלכה ההיא, "מפוקפק" הוא למדי, והוא מקשה שם, "שמא דיון בפומבי עלול דוקא להוסיף על הנזק שאשמה כזו עלולה לגרום לאדם". הקושיא קושיא, ואין היא הפירכה היחידה שניתן להעלותה נגד סבירותו והגיונו של אותו רעיון.
ואולם יהא הרעיון המונח ביסוד הלכה כפי שנפסקה לראשונה, אשר יהא - אין לנו לראות עצמנו קשורים וכבולים בידי רעיונות ושיקולים שהונחו אי-פעם ביסוד הלכה שנפסקה.
אפילו בשיטת התקדים המחייב - אשר אינה כבר, כידוע, השיטה הנוהגת בבית-משפט זה - מבחינים בין ההלכה שנפסקה ממש (prescriptive) לבין הדברים שנאמרו להנמקתה ולתיאורה (descriptive), והדברים הללו אין להם כוח מחייב (הבחנה של Stone המובאת אצל in English Law (1961), pp. 65, 66, 70 Cross, Precedent).
הלכה פסוקה שהיכתה שרשים והנוהגת למעשה, לא בנקל נסטה ממנה ונבטל אותה; אבל אין זאת אומרת שנגביל תחולתה של אותה הלכה תמיד רק למקרים אשר בהם חלים אותם השיקולים שהביאו את השופטים לידי פסיקתה לראשונה.
כמאז כן להבא לא ננעל את שערי בית-המשפט בפני אדם שהאשימוהו במעשה מרמה, והוא עומד על בירור האשמה זו בפומבי ולא בבוררות; אבל אין זאת אומרת שלא נחיל אותה הלכה גם על אדם אשר דוקא רוצה בהסתרת מעשיו מעיני הציבור ועל-כן דורש במפגיע שבירור טענת המרמה שנטענה נגדו יתקיים בסתר ולא בפומבי.
מסכים אני, בכל הכבוד, עם חברי הנכבד, אב-בית-הדין, שקיים האידנא אינטרס ציבורי מובהק בבירורן הפומבי דווקא של טענות תרמית למיניהן; ומקום שנטענה טענת תרמית, יש לדעתי לראות בצורך הבירור הפומבי של טענה זו משום "טעם מיוחד" כמשמעותו בסעיף 5(ג) לחוק הבוררות בין אם נטענת הטענה נגד התובע ובין אם היא נטענת נגד הנתבע.
ואם אמורים הדברים בדרך-כלל, על-אחת-כמה-וכמה אמורים הם בטענת מרמה - במשמעותה הרחבה כאמור - נגד קבלנים הבונים בתים משותפים: במקרים רבים משקיעים לקוחותיהם, בדירות אשר הם קונים, את שארית רכושם, ואף משעבדים עצמם ונכסיהם עד סוף ימיהם - והוא לאחר שהקבלן הבטיח להם הרים וגבעות, והם סמכו בתמימותם על היצגיו.
חשיפת היצגי-שווא והבטחות מרמה בריש גלי, לזרא היא בעיני הקבלנים, באשר רעה היא לעסקיהם ולפרסומתם - וחששו של הנתבע דנן מפני "התערבות הציבור וכלי התקשורת" יוכיח. אבל אין לך אמצעי בדוק להרתיע רמאים בכוח ולהזהיר לקוחותיהם, מאשר חשיפת שיטותיהם ובירור התלונות נגדם בפומבי ולעין כל.
2. ואף גם זאת הלכה פסוקה היא, שאפילו היה סכסוך פלוני סכסוך "בקשר עם החוזה" כאמור בהסכם-הבוררות, אין הסכם-הבוררות חל על אותו סכסוך אם נובע הוא ממעשה "תרמית", אלא-אם-כן נאמר בהסכם מפורשות, או משתמעת ממנו כוונת בעלי ההסכם, שגם תלונות על "תרמית" יימסרו לבוררות (ראה ע"א 157/50, בע' 1241, והאסמכתאות המובאות שם: גם שם נמסרו לבוררות על-פי ההסכם "חילוקי-דעות בקשר עם הסכם זה וכל הנובע ממנו").
גם לעניין זה מן הדין הוא להרחיב משמעותו של המונח "תרמית" ולכלול בו גם היצגי-שוא וכיוצא באלה מעשים של חוסר תום-לב וחוסר הגינות - ולהניח לצורך פרשנות הסכם-בוררות, שכל עוד אינה משתמעת או מפורשת כוונה אחרת, לא התכוונו בעלי ההסכם למסור לבוררות סכסוכים הנובעים מהיצגי-שווא והתנהגות בדומה להם הגובלת במרמה."

ב- ה"מ (ב"ש) 469/84 {בוטווין בע"מ נ' אהרון נפתלוביץ, יבוא ומסחר בע"מ, פ"מ תשמ"ו(3), 397 (1984)} שתי חברות בע"מ כוננו שותפות כשבחוזה השותפות נקבע כי במקרה של סכסוך כלשהו בין הצדדים "... יימסר הדבר לבוררות של דן יחיד אשר יפסוק בין הצדדים". המבקשת צד לשותפות, עתרה לבית-המשפט כי ימנה בורר ל"סכסוך" שנפל בין בעלי הדין.

טענת המשיב היא כי מן הדין לדחות את הבקשה למינוי הבורר, שכן מקום שבסכסוך מועלות טענות מרמה אין לאכוף הסכם בוררות ועל בירור הסכסוך להיערך בבית-המשפט.

בדחותו את הבקשה פסק בית-המשפט כי מי שנאשם במירמה רשאי לעמוד על בירור האשמה בבית-המשפט, על-מנת שזו תבורר ושמו יטוהר בפומבי, וככלל בית-המשפט יעתר לו על-ידי שיסרב לאכוף עליו הסכם בוררות אם בדרך של דחיית בקשה לעכב הדיון בתביעה או בדרך של דחיית בקשה למינוי בורר.

פקודת הבוררות וההלכות שנפסקו בעקבותיה גם אלו שאימצו וקלטו את ההלכה הפסוקה באנגליה הם דין בישראל. ואלו מהן שנפסקו על-ידי בית-המשפט העליון של ישראל היו להלכה פסוקה מחייבת ולא רק מנחה.

אין איפוא לומר כי חוק הבוררות בחלקיו הדומים לפקודת הבוררות היה בשעת חקיקתו "לוח חלק" מבחינת ההלכה שנפסקה לפני כן.

במידה שניתן להבחין במקורות ושיטות המשפט הזרות שמהם שאב המחוקק הישראלי את השראתו החקיקתית, יש מקום שגם בתי-המשפט בפרשם חוקים אלה, ישאבו מאותו מקור או מאותם מקורות את השראתם הפרשנית.

חוק ישראלי מקורי שאינו לקוח מן החוק האנגלי אינו מבוסס עליו ואינו עשוי כמתכונתו, עלינו לפרשו, מתוכו הוא עצמו, מבלי להיזקק לעקרונות זרים שמקומם לא יכירם כאן.

הנימוק של האשמה בתרמית יפה כוחו בין שהאשמה מוטחת על-ידי הנתבע ובין שהיא מוטחת על-ידי התובע.

יש להרחיב תחולתו של השיקול של טענת תרמית כנימוק שלא לאכוף הסכם בוררות ולהחילו גם במקום שהמאשים הוא המתנגד לאכיפה.

אין תוקף מחייב לצמצום שצמצמה ההלכה הפסוקה (בהנחה שאכן כך עשתה) את תחולת השיקול של טענת תרמית רק למקרה שהנאשם הוא המתנגד לאכיפת הסכם בוררות.

דיון בבית-המשפט מבטיח יותר מן הדיון בפני בורר, ברור נוקב וללא רתיעה של טענות מסוג טענת תרמית. כמו-כן, קיים אינטרס ציבורי שטענות מרמה מובהקות תתבררנה בבית-המשפט.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

עיכוב הליכים - סעיף בוררות