כונס נכסים בפקודת החברות

1. כללי
סימן ו' בפרק ח' בפקודת החברות {סעיפים 201-194 לפקודת החברות}, עוסק במינויו של כונס נכסים על-מנת לאכוף איגרת חוב מובטחת בשיעבוד צף. המדובר בסעד לצורך מימוש יעיל של בטוחה שניתנה לבעל חוב.

זאת ועוד. סעיף 272 לפקודת החברות עוסק אף הוא במינוי כונס נכסים, ובו נדון מינויו של הכונס הרשמי לכונס נכסים. על-פי סעיף זה, במקרה ו"הוגשה לבית-המשפט בקשה למנות כונס נכסים מטעם בעלי אגרות החוב או נושים אחרים של חברה שבפירוק, רשאי הוא למנות לכך את הכונס הרשמי".

סעד כינוס הנכסים, מצד אחד, מפקיע את שליטת בעלי החברה בנכסיה ומושעית סמכות המנהלים להמשיך בניהולם העסקי, בדומה לפעולת המפרק, ומצד שני, נשארת היישות המשפטית של החברה בידי בעליה המקוריים, בניגוד לפעולת הפירוק לדוגמה.

כך למשל, כונס הנכסים מטעם הנושה המובטח תופס אך ורק את הנכסים ששועבדו באיגרת החוב. במצב דברים זה, כונס הנכסים לא תפס את אישיותה המשפטית של החברה ולחברה אישיות משפטית עצמאית שרירה וקיימת.

2. מטרת מינוי כונס הנכסים על-פי דיני החברות
מינוי כונס נכסים על-פי פקודת החברות, נועד על-מנת לאכוף את זכותו של בעל אגרות חוב המובטחות בשיעבוד צף, עליו יכולים להסכים חברה או אגודה שיתופית בלבד {ראה סעיף 164 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983}.
אחת ממטרות כונס הנכסים, הוא לתפוס את רכוש החברה, לנהלו ולעשות כל פעולה לצורך שימור נכסי החברה, גביית חובותיה ופירעונן. נדגיש כי עם מינוי כונס הנכסים לפי סעיף 194 לפקודת החברות, מוקנות לו, לכונס, כל הסמכויות המנויות באיגרת החוב {בש"א (מחוזי ת"א) 17279/03 בנק הפועלים בע"מ - סניף פולג נתניה נ' קבוצת לב אופיר בע"מ, תק-מח 2004(4), 6834 (2004); פש"ר (מחוזי ת"א) 2133/03 אוקספורד ישראל ציוד רפואי בע"מ נ' עו"ד ירון כהן - כונס נכסים זמני לנכסי אוקספורד ישראל ציוד רפואי בע"מ, תק-מח 2004(2), 355 (2004); ע"א 3942/98 הבר שפע מזון לדרום בע"מ נ' עו"ד יצחק מירון, פ"ד נד(5), 132 (2000)}.

סעיף ההגדרות בפקודת החברות הגדיר "שיעבוד" כמשכנתה וכל צורה אחרת של מתן נכסים כערובה.

"אגרת חוב" מוגדרת בסעיף ההגדרות של חוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות") כ"מסמך שהנפיקה חברה המעיד על קיומה של התחייבות כספית שחבה החברה, ומגדיר את תנאיה, למעט שטרי חוב או שטרי חליפין שנתנה החברה במהלך עסקיה".

סעיפים 165 ו- 166 לפקודת החברות, מאפשרים מספר אופנים בהם ניתן לשעבד אגרות חוב או נכסים אחרים של החברה. ואלה הם:

האחד, שיעבוד קבוע - שיעבוד ספציפי. כלומר, שיעבוד על נכס מסויים שאינו משתנה ואינו מוחלף עד לתשלום החוב במלואו. בכלל הגדרה זו, על-פי נוהג, נמנים גם שיעבודים על נכסים שאינם מוחשים - הון מניות שטרם נדרש תשלומו, דרישות תשלום שטרם נפרעו, חובות לקוחות או מוניטין {א' וולובסקי כונס נכסים בדיני החברות (מהדורה שניה, התשס"ד-2004, ירושלים), 13 (להלן: "וולובסקי, כונס נכסים בדיני חברות")}.

השני, שיעבוד צף - שיעבוד שוטף, המוגדר בסעיף ההגדרות של פקודת החברות כ"שיעבוד על כל נכסיה ומפעלה של החברה או מקצתם אותה שעה, כפי מצבם מזמן לזמן, אך בכפוף לסמכותה של החברה ליצור שיעבודים מיוחדים על נכסיה או על מקצתם."

דוגמה לשיעבוד צף היא שיעבוד על מלאי החברה, ציוד החברה וכל נכס אחר שהוא משתנה בעת ניהול החברה, ביניהם נכסים קיימים ועתידיים.

יצויין כי כל רכוש שנרכש לטובת החברה מיום שנוצר השיעבוד הצף, חוסה תחת השיעבוד ללא אקט משפטי נוסף ליצירת שיעבוד.

על-אף הגדרה רחבה זו, ברוב המקרים נקבע באגרת החוב תנאי המגביל את העברת הנכס למהלך עסקיה הרגיל של החברה בלבד ותנאי זה מחייב את החברה.

נעיר כי קיומו של שיעבוד צף אינו גורע מכוחה של החברה לסחור, למכור ולמשכן את רכושה, אלא אם הוטל איסור על-כך בהסכם השיעבוד. איסור כזה כוחו יפה כלפי קונה בתום-לב ובתמורה, רק אם אותו קונה ידע על קיום האיסור, כי ידיעה כזו שוללת את תום-ליבו של הקונה, אך לא די בכך שהקונה ידע על עצם קיום השיעבוד הצף, ולא ידע על התניה בעניין האיסור שהוטל על החברה להעביר את נכסיה {ע"א 471/73 מקבלי נכסים זמניים ומנהלים נ' אלסינט בע"מ, פ"ד כט(1), 121 (1974)}.

התפתחות נוהג זה של הגבלת השיעבוד הצף יצר בסופו של יום, סוג נוסף של שיעבוד, המהווה מעין כלאיים של שני סוגי השיעבודים הקודמים המצויינים לעיל, והוא "שיעבוד צף בעל תניה מגבילה" {בהשתלשלות ההכרה בסוג זה של שיעבוד ראה, בין השאר ע"א 10907/03 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות ואח', תק-על 2005(2), 3593 (2005)}.

סעיף 178 לפקודת החברות קובע מהם השיעבודים הטעונים רישום. בין היתר, נקבע במסגרת השיעבודים הטעונים רישום גם שיעבוד צף בדרך של איגרת חוב.

שיעבוד זה יהיה בטל כלפי מפרק ונושה של החברה, זולת אם פרטי השיעבוד שנקבעו והמסמך היוצר אותו או מעיד עליו, נמסרו לרשם או נתקבלו אצלו בדרך הקבועה בסעיף 179 לפקודת החברות.

סעיף 179 לפקודת החברות קובע את הפרטים ואת המסמכים הנוגעים לשיעבודים הטעונים רישום. תת-סעיף 179(א)(1) לפקודת החברות קובע כי המועד למסירת הפרטים והמסמכים לעיל, בהעדר הוראה אחרת, הינו תוך 21 יום מיום שבו נוצר השיעבוד.

משנמסרו הפרטים במהלך תקופה זו ונרשם השיעבוד - תוקפו כלפי המפרק ונושים אחרים של החברה מתחיל מיום יצירתו ולא מיום רישומו. כלומר, ניתן לשיעבוד תוקף רטרואקטיבי מיום רישומו ליום יצירתו {ע"א 315/89 ביאלוסטוצקי בע"מ נ' נייר גרף בע"מ (בפירוק), פ"ד מה(1), 698 (1991)}.

כמו-כן, כשמילאה חברה את הדרישה למסירת הפרטים לרשם החברות תוך 21 יום, מיום יצירת המשכון, אין רלבנטיות אם הרשם רשם את המשכון והוציא את תעודת הרישום אחרי חלוף 21 יום, שתקופה זו אינה בשליטת הצדדים.

3. בקשה למינוי כונס נכסים לאכיפת שיעבוד
כאשר עומדת בפני בית-המשפט בקשה לאכיפת אגרת חוב, כאמור בסעיף 194 לפקודת החברות, על בית-המשפט לבחון באם קיים חוב והאם התמלאו תנאי אגרת החוב המצדיקים את מימוש השיעבוד.

אין מקום במסגרת דיון בבקשה לאכיפת אגרת חוב, לנהל דיון בתביעה של מי שהוציא את אגרת החוב כנגד הנושה. כל שעל בית-המשפט לבחון הוא האם קיים חוב של החברה כלפי הנושה והאם התמלאו התנאים לאכיפת אגרת החוב {בש"א (מחוזי ת"א) 10808/06 בנק הפועלים בע"מ נ' מגדליה חברה לבניין בע"מ, תק-מח 2006(3), 3455 (2006)}.

ובמילים אחרות, על-פי סעיף 194 לפקודת החברות, על בית-המשפט לבדוק את הוראות אגרת החוב עליה חתמה החברה ולבחון האם התמלאו התנאים המאפשרים לנושה להעמיד את חוב החברה לפרעון מיידי ולמנות לה כונס נכסים.

נציין כי הכללים לעניין מינוי כונס נכסים על-פי סעיף 194 לפקודת החברות, שונה לחלוטין מהכללים החלים על מינוי כונס נכסים על-פי שיקול-דעת בית-המשפט לפי תקנות סדר הדין האזרחי {ראה לדוגמה את דברי בית-המשפט ב- פש"ר (מחוזי ת"א) 1795/04 בנק לאומי סניף יחידה משפטית נ' אליהו ספקטור ושות' בע"מ, תק-מח 2005(2), 3601 (2005)}.

זאת ועוד. על הבקשה למינוי כונס נכסים, להישען על מימוש אגרת החוב והשיעבוד. כך למשל ב- רע"א 258/90 {משה כובשי נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-על 90(1), 714 (1990)} בוטל מינוי כונס זמני על-פי אגרת חוב כשהתביעה היתה לסעד כספי בלבד. במקרה הנדון הבנק, הוא המשיב, תבע את המבקשת בסדר דין מקוצר לתשלום סכום של 1,247,682 ש"ח.

בגדרה של התובענה הגיש הבנק בקשה בה עתר - כסעד ביניים - "לקבל לרשותו 8 אוטובוסים אשר {המבקש} שעבדה לטובת {הבנק} לפי אגרת חוב... על-ידי מינוי כונס נכסים". בית-המשפט המחוזי נעתר לבקשה אך נמנע מלהעניק לכונס סמכות למכור את האוטובוסים, כל עוד לא ניתן פסק-דין בתיק העיקרי על-כך נסב הערעור.

בית-המשפט קבע כי בקשה למימוש אגרת חוב על-ידי מינוי כונס נכסים היא "הליך עיקרי" המצדיק מתן סעד העומד בפני עצמו, ואילו, המבקשת הגישה בקשה לסעד זמני.
אין בכתב התביעה כל עתירה להסמיך את הכונס לממש את אגרת החוב על-ידי מכירת האוטובוסים והסעד הכספי עצמו, אינו מצדיק, לכאורה, בנסיבות מקרה זה, מינוי כונס נכסים זמני, לדבריו: "אכן אם תתקבל התביעה, מה יהיה גורלו של הכונס? התוצאה היא שבמצב הנוכחי ישאר הסעד הזמני תלוי על בלימה ללא סעד עיקרי שהוא יכול להיתלות בו... הערעור מתקבל במובן זה שהחלטת בית-המשפט המחוזי תתבטל אם לא יגיש המשיב תוך 15 ימים בקשה לתיקון כתב התביעה על-ידי הוספת סעד בגדרו של סעיף 194 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983; לכשיתוקן כתב התביעה יראו את החלטת בית-המשפט המחוזי כסעד זמני בגדרו. אין צורך לומר שבמקום לתקן את כתב התביעה יוכל המשיב לעתור לאכיפת אגרת חוב על דרך של המרצה הפותחת הדיון'.

יודגש כי רק מתן הצו הוא המביא לגיבוש השיעבוד ולא הגשת הבקשה למתן רשות לגיבוש השיעבוד, זאת מפני שבעת הגשת הבקשה, עדיין יכולה החברה לנהל את עסקיה כרגיל, ולאחר צו הכינוס משתנה מערך הזכויות של החברה וכך גם יכולתה לפעול באופן הרגיל.

ב- ע"א 4752/92 {מקט בע"מ (בכינוס נכסים) נ' החברה לביטוח, פ"ד נא(2), 214} קבע בית-המשפט כי "כינוס הנכסים על-פי אגרת חוב מגבש את זכותו של בעל השיעבוד הצף ועושה אותה לשיעבוד ספציפי העלול לשנות את מערך הזכויות והחובות של החברה כלפי נושיה המובטחים והבלתי-מובטחים ובין הנושים לבין עצמם".

משום כך למשל, גורס וולובסקי, כונס נכסים בדיני חברות {שם, 28}, כי מינוי כונס נכסים זמני או מפרק זמני, ראוי שלא יהווה אחת מהעילות לגיבוש שיעבוד צף, אולם טרם ניתנה החלטה תקדימית בנדון.

אכיפת שיעבוד צף באיגרת חוב אפשרית רק לאחר מתן רשות מראש על-ידי בית-המשפט, גם אם השיעבוד הצף מתגבש מאליו, עקב פירוק החברה למשל הוראה זו אינה ניתנת להתנאה בחתימת אגרת החוב.

בית-המשפט יאשר מינויו של כונס נכסים רק כאשר אין ספק בתוקפו של השיעבוד {רע"א 289/00 ע.נ.ת סלולארי בע"מ נ' מ.א.ש. פון תקשורת, תק-על 2000(2), 386 (2000)}.

אם כן, סעיף 194 לפקודת החברות עוסק כאמור במינוי כונס נכסים על-ידי בית-המשפט רק בשיעבוד צף ובנכסים הניתנים לשיעבוד צף, על-פי מהותם ולא רק על-פי הגדרתם כפי שנוסחה על-ידי הצדדים.

מינוי הכונס לפי פקודת החברות מטרתו להוציא לפועל את השיעבוד, וזאת מפני שרשם ההוצאה לפועל לא מוסמך לטפל באכיפת שיעבוד צף {וולובסקי, כונס נכסים בדיני חברות, 39}.

יצויין, כי בית-המשפט, בדונו בבקשה לאכיפת שיעבוד צף, ושיעבודים אחרים, ייטה למנות רק כונס נכסים אחד ולרכז בידיו את האחריות הכוללת על-מנת לייעל את המימוש ולהפיק ממנו את המירב, באותו האופן, יש להגיש את הבקשה למינוי כונס לאכיפת שיעבוד צף, לבית-המשפט שכבר מטפל בפירוק החברה {וולובסקי, כונס נכסים בדיני חברות, 49}.

בתגובה לבקשה לאכיפת שיעבוד, מוסמך בית-המשפט לתת אחד או יותר מהבאים: רשות לאכיפת השיעבוד; מינוי כונס נכסים או גם מנהל מיוחד; לתת אחד או יותר מהצווים הבאים: צו למכירת הנכס המשועבד וחלוקת התמורה, צו לסדר הקדימויות של נושי החברה, צו המונע הברחת רכוש ועקיבה; סעד זמני על-פי הצורך; הוראות לכונס או לצדדים לתיאום ההליכים ויישום הסעדים שניתנו.

אנו סבורים, כי על בית-המשפט "לבחור" מבין הסעדים האפשריים כאמור לעיל, והפוגעים בצורה הפחותה ביותר במהלך חיי החברה. בחירה זעירה כאמור, תיעשה גם כאשר הבקשה למינוי כונס נכסים טרם התבררה לגופה.

4. מינויו של כונס מפעיל
בדומה למפרק, גם לגבי תפקיד הכונס נעשתה הבחנה בייעודו של המינוי - כונס וכונס מפעיל.

בית-המשפט נוטה לתמוך בהליך שיקום החברה, על פני פירוקה. לשם כך, למשל, גובר השימוש בהליך הקפאת ההליכים, מינוי מפרק מפעיל בהליכי פירוק וכן בנוגע לענייננו, מינוי כונס מפעיל {על-פי סעיף 350 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, ותקנות החברות (בקשה לפשרה או הסדר), התשס"ב-2002, בהליך הקפאת ההליכים היוזמה לנקיטת ההליך היא, על-פי-רוב, של משתתפי החברה מתוך כוונה להחזירה להיות סולוונטית; בחיבור זה, לא נעסוק בהליך זה}.

על כונס מפעיל {בדומה למפרק מפעיל} לפעול ולהפעיל את החברה כעסק חי, ולפיכך מוקנות לכונס זה סמכויות שונות ונוספות.

בשונה ממפרק מפעיל, היוזמה למינויו של הכונס היא של הנושים המובטחים ומטרתה להגדיל עד כמה שניתן, את תמורת הנכסים המשועבדים כדי להגדיל, בהתאמה, את פירעון חוב החברה.

בית-המשפט ב- בש"א (ת"א-יפו) 3551/02 {בניהו לאבל נ' ע.ב.ר.ב. בנין, תק-מח 2002(2), 8962 (2002)} הבחין והגדיר את מהותו של הכונס המפעיל כדלקמן:

"עסקינן בחברה שמונה לה כונס מפעיל. מהי מהותו של זה, לעניין האופי בו יש לתפוס את ישותה של החברה ומטרותיה, והשפעת פרשנות זו על התקשרויות בין החברה לבין צדדים שלישיים?
אמנם, אין עסקינן במפרק, ועל-כך אין חולק. קרי, אין עסקינן בבעל תפקיד אשר תופס באופן פורמלי את ישות החברה על-מנת לחלק במישרין את נכסיה בין כל נושיה ולאחר-מכן לחסלה. מאידך גיסא, אין עסקינן אף בכונס "רגיל" מן הסוג שעניינו נידון בסיפא להחלטה ב- פש"ר 1001/00 סדיטק, אשר אין עיסוקו אלא במימוש נכסיה של חברה חסרת-פעילות אשר חובה לנושה מובטח עולה לאין ערוך על ערך הנכסים. כמו-כן, אין עסקינן אף בכונס שתפס נכס ספציפי של החברה לשם מימושו לטובת נושה מובטח פלוני.
דומה, כי שיקולי מדיניות משפטית והגיון דוחפים לכך, כי כונס מפעיל, אשר תופס את החברה כולה ומפעיל אותה כעסק חי על-מנת למקסם את ערך נכסיה (ואולי אף למוכרה כעסק חי בבוא היום), הינו בעל מעמד מיוחד, החורג ממעמדו הרגיל של כונס נכסים. כמו מפרק, הוא תופס למעשה את החברה בכללותה...
נקודת המבט המשפטית על כונס מפעיל תהיה דומה לזו של נאמן בהקפאת הליכים. בין היתר, כונס מפעיל מייצג ופועל לא רק לטובת הנושה המובטח, אלא אף לטובת כלל ציבור הנושים של החברה, באשר ככל שתצליח ההפעלה יותר, כך גדל הסיכוי כי הנושים הבלתי-מובטחים יזכו לראות דיבידנד משמעותי על חשבון חובם. כונס מפעיל, אם כן, אינו בגדר שלוחו של נושה מובטח בלבד, קל וחומר שלא חליף גרידא לאורגנים המקוריים של החברה."

זאת ועוד. כונס נכסים מפעיל, משמש כמנהל החברה ועסקיה, מתוך הנחה כי מכירת החברה כעסק חי עדיפה על מכירת נכסים בודדים. לשם כך, צריך הכונס להתמנות בצו המפרט את סמכותו כמפעיל במפורש וכן לקבל את הסמכויות הנדרשות לביצוע תפקידו זה כגון הסמכות להגיע להסדר נושים, והסמכות להתנער או לקיים חוזים של החברה {בש"א 10863/01 עורך-דין עופר שפירא, בתפקידו ככונס הנכסים של נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"מ תש"ס(ב), 591 (2001)}.

כאשר בדיון בסמכויות כונס נכסים עסקינן, יש לבדוק, ראשית כל, אלו נכסים תפס במינויו ואלו נכסים נותרו מחוץ לאגרת החוב {בש"א (ת"א-יפו) 3551/02 בניהו לאבל נ' ע.ב.ר.ב. בנין, תק-מח 2002(2), 8962 (2002)}.

ככל שבנסיבות המקרה ימצא בית-המשפט כי מינוי הכונס מוגבל יותר למסגרתם של נכסים ספציפיים, אשר מותירים נכסים אחרים ופעילות אפשרית של החברה מחוצה לו, כך יטה יותר לפסוק כי על הכונס להצטמצם במסגרת הנכסים עליהם מונה, ולא להתערב בפעילות החברה.

מאידך גיסא, ככל שיראה בית-המשפט כי הכונס תפס, מכוח איגרת החוב, את עיקר נכסי החברה ופעילותה, כשהוא מותיר מחוץ לאיגרת החוב אך ורק ישות משפטית ערטילאית לחלוטין ונטולת נכסים או יכולת פעולה עצמאית, כך יטה בית-המשפט לקבוע כי "הנכסים הספיציפיים" עליהם מונה הכונס, כוללים בתוכם גם את ניהול החברה עצמה משל "השלם שווה לסכום חלקיו", וזאת במקום האורגנים המוסמכים שפעלו קודם להליך הכינוס. זאת, שכן הישות הנפרדת של החברה הפכה, בנסיבות המקרה, למושכלה משפטית תיאורטית גרידא.

אם כך הוא לעניין כונס "רגיל", המנהל את נכסיה של החברה שחדלה מלפעול, הרי לעניין כונס מפעיל - מכוח קל וחומר, באשר הכונס תופס, למעשה, אף את ישותה של החברה ופועל בשמה.

דומה, כי מעמדו של כונס כזה מזכיר את מעמדו של נאמן בהקפאת הליכים. בשני המקרים מופעלת חברה חדלת פרעון, מתוך תובנה כי הליכי פירוק או כינוס "רגילים" ישיאו תמורה נמוכה הרבה יותר עבור הנושים.

מכך נובע, כי גם נקודת המבט המשפטית על כונס מפעיל תהיה דומה לזו של נאמן בהקפאת הליכים.

בין היתר, כונס מפעיל מייצג ופועל לא רק לטובת הנושה המובטח, אלא אף לטובת כלל ציבור הנושים של החברה, באשר ככל שתצליח ההפעלה יותר, כך גדל הסיכוי כי הנושים הבלתי-מובטחים יזכו לראות דיבידנד משמעותי על חשבון חובם.

כונס מפעיל, אם כן, אינו בגדר שלוחו של נושה מובטח בלבד, קל וחומר שלא חליף גרידא לאורגנים המקוריים של בחברה.

עסקינן בבעל תפקיד מטעם בית-המשפט, הפועל כנציגם של כלל הנושים. למושכלה זו משמעות רבה בכל הנוגע למגעיו עם צדדים שלישיים הקשורים בקשרים חוזיים לחברה בכינוס, ועל מערכת היחסים עמם.

אחת המסקנות הנובעות מכך, כי קיים קו תיחום צר בכל הנוגע לתפישת הישות המשפטית, וזאת החל "בתאריך הקובע" של יום מינוי הכונס המפעיל לתפקידו. זאת, בדומה למצב הקיים לגבי נאמן בהקפאת הליכים {עניין זה נידון בהרחבה ב- פש"ר 1361/02, בש"א 9258/02 בזק נ' תבל, תק-מח 2002(2), 3334 (2002)}.

5. סדרי דין במינוי כונס נכסים
סעיף 198 לפקודת החברות (נוסח חדש), התשמ"ג-1983 קובע כדלקמן:

"198. מינוי כונס
השר, באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, רשאי לקבוע כללים בדבר דרך מינויו של כונס לפי פקודה זו ובדבר דרך הדיון של בית-המשפט בהצעה, לעניין זה, שתבוא מאת בעל איגרת חוב או נושה מובטח ; הכללים יקבעו את תנאי הכשירות של יחיד או תאגיד למינוי זה ותנאים אחרים שכונס חייב למלא לצורך מינויו ואת דרך החלוקה של התפקידים בין המועמדים הכשירים למינוי."

בפקודת החברות אין כללים בדבר אופן המינוי של הכונס או בדבר הגבלות על זהותו.
א' וולובסקי בספרו כונס נכסים בדיני החברות, 72}, מציע כי יתאפשר לנושים להתנות תנאי באשר לבחירת הכונס נכסים, כבר במעמד החתימה על איגרת החוב, כאשר האישור הסופי לבחירת הנושים יהיה בידי בית-המשפט.

לטעמו, כיוון שלנושה בעל איגרת החוב יש זכות קניינית בנכס המשועבד, האינטרס שלו בהצלחת תפקיד הכונס גדול ולכן ראוי, אם לא קיים ניגוד עניינים, שבית-המשפט יאשר את הכונס המוצע על-ידי הנושה.

בעל התפקיד הממונה על-ידי בית-המשפט הינו פקיד בית-המשפט, הוא פועל בשם בית-המשפט ועל-כן הוא מחוייב לאובייקטיביות ודאגה לטובת כלל הנושים, החברה והמשתתפים, על-כן, אם השתכנע בית-המשפט כי קיים ניגוד עניינים או חשש של ממש להיווצרות ניגוד עניינים לא ימונה כונס מטעם נושה, לתפקיד.

חנה אבנור גורסת במאמרה "כונסי נכסים לפי תקנה 264", הפרקליט לג (תש"ם-תשמ"א), 376; לעניין תקנות סדר הדין האזרחי, ודבריה נכונים אף לענייננו, כי בכל מקרה של מינוי כונס יש לבדוק את מטרת המינוי - כאשר המטרה במינוי הכונס היא רישום פעולה, אין סיבה שלא למנות את בא-כוח התובע, ואילו כאשר מטרת המינוי היא למשל, אכיפת צו בניה, מוטב שכונס הנכסים שיתמנה, יהיה ניטראלי.

מכוח סעיף 198 לפקודת החברות המסמיך את שר המשפטים לקבוע כללים ב"דרך מינויו של כונס", תוקנו תקנות החברות (שכר), הדנות גם בכשירות למינוי.

תקנה 2 לתקנות השכר קובעת כי על הכונס להיות עורך-דין או רואה חשבון, בעל רישיון, אלא-אם-כן מתמנה, בהמלצת הכונס הרשמי, אדם בעל כשירות מקצועית דרושה, שאינו עורך-דין או רואה חשבון {תנאי התקנה שוללים מינויו של תאגיד לתפקיד הכונס אולם, סעיף 317(ב) לפקודת החברות, מתייחס לתאגיד שמונה ככונס נכסים ולא מילא את אחת מחובותיו; בפועל, לא מצאנו מקרה בו תאגיד מונה לתפקיד כונס נכסים}.
כונס נכסים זמני, יכול שיתמנה בבקשה במעמד צד אחד, בדרך-כלל לצורך תפיסת הרכוש ושמירתו, מבלי להסמיכו לממש את הרכוש, כאשר על דרך הרוב, יקבע דיון במעמד שני הצדדים.

הסמכות למנות כונס נכסים זמני לנכסי חברה מסורה לבית-המשפט של כינוס בסעיף 194 לפקודת החברות, והינה דומה מאוד למינוי מפרק זמני, זאת הן במהותה, הן בהשפעותיה על החברה המשיבה, והן בשיקולים אותם שוקל בית-המשפט כאשר מונחת בפניו הבקשה למתן הסעד הזמני {פש"ר (ת"א-יפו) 1602/02 בנק לפתוח תעשיה נ' בית אדרת, תק-מח 2002(3), 179 (2002)}.

לעניין מעמדה של בקשה לפירוק זמני, העיר בית-המשפט ב- פש"ר 1020/02, בש"א 1536/02, פש"ר 1020/02, בש"א 1536/02 נוי נ' שיא, תק-מח 2002(1), 2031 (2002)} כי "מפרק זמני הינו, תמיד, סעד שבשיקול-דעת בית-המשפט. מטרתו העיקרית הינה למנוע היווצרות מצב עובדתי או משפטי בלתי-הפיך עד מועד הדיון בבקשת הפירוק, אשר עשוי להעמיד את הנושים אל מול ישות משפטית ריקה מנכסים, או לשנות את מצבם לרעה בצורה אחרת. הבעיה המרכזית לעניין מינוי מפרק זמני, הינה כי מינוי שכזה עשוי, לא פעם, לגרום נזק בלתי-הפיך לחברה, וזאת עוד בטרם נידונה והוכרעה שאלת קיומה או העדר קיומה של עילת פירוק. זאת, בהתחשב בכך כי מינוי מפרק זמני הוא סעד ביניים דרסטי ופוגעני במיוחד, אשר לא פעם מכריע למעשה את גורל התיק העיקרי טרם שנדון".

השיקולים הבסיסיים אותם שוקל בית-המשפט בדונו בבקשה לפירוק זמני הינם כדלקמן:

הראשון, קיומה של עילה ראויה לכאורית, המבוססת על ראיות מהימנות ומשכנעות לכאורה, אשר מצדיקות את מתן הסעד העיקרי המבוקש.

השני, הוכח בראיות מהימנות, כי אי-מתן הסעד צופן סכנה לנושים ברמה המצדיקה את "הפקעת" ניהול החברה או העמותה מידי מנהליה טרם הדיון בסעד העיקרי.

נדגיש כי, האמור לעיל יפה, בשינויים המחוייבים, אף לבקשה ליתן צו כינוס זמני.

כאמור לעיל, שיקול-הדעת במינוי כונס הנכסים תלוי במצב הבטוחה בעת הגשת הבקשה. לכן, על המבקש מינוי כונס נכסים לשכנע את בית-המשפט כי אכן קיים חוב שעל-אף שמועד פרעונו חלף הוא לא נפרע, החוב נדרש וקיים חשש לשינוי מצבו לרעה.

כאשר הסכנה לבטוחה הינה ודאית וממשית וקיימת הפרה מוכחת של הוראה מפורשת באיגרת החוב, ימונה הכונס ללא הפעלת שיקול-דעת נוסף, אולם בנסיבות אחרות יפעיל בית-המשפט את שיקול-דעתו טרם מינוי הכונס.

כאשר החברה חייבת לבנק חוב, שמועד פרעונו חלף, הבנק דרש את פרעונו באופן חד-משמעי וקיים חשש סביר לגורלם ולערכם של הנכסים המשועבדים - הינו מקרה קלאסי בה ייעתר בית-המשפט למינוי כונס זמני על חברה שלא פרעה את חובה {רע"א 8459/02 בית אדרת בע"מ נ' בנק לפיתוח התעשייה בע"מ, תק-על 2003(1), 1391 (2003)}.

לעניין האחרון נציין כי אמנם, מינוי כונס נכסים זמני על נכסי חברה בטרם מתן פסק-דין, פוגע בחברה, ולא על נקלה ימנה בית-המשפט כונס נכסים זמני ואולם, מנגד עומדת זכותו של הבנק כנושה שגם היא ראויה להגנה.

כאמור, מינוי הכונס מוצדק כאשר מתקיימות העילות למימוש איגרת החוב או השיעבוד, על-פי ההסכם בין הצדדים וקיימת סכנה לגורלם וערכם של הנכסים המשועבדים {פש"ר (ב"ש) 6153/00 בנק לאומי לישראל נ' סופר אפיק, תק-מח 2001(4), 1323 (2001)}.

6. סמכויות כונס הנכסים
כינוס הנכסים כולל את איתורם, תפיסתם ושמירתם של הנכסים עליהם מתמנה הכונס לרבות תפיסת נכסים החשודים כנכסים שהוברחו מהחברה בתרמית לצד שלישי {ע"א 635/71 שיווק מוצרי אוטוקרס בע"מ ואח' נ' מרגולס ואח', פ"ד כו(1), 682 (1972); ע"א 3942/98 הבר שפע מזון לדרום בע"מ נ' עורך-דין יצחק מירון, פ"ד נד(5), 132 (2000)}.

בחיי המסחר, לא תמיד נמצאים נכסי החברה בחזקת החברה, על-כן סמכותו של הכונס לאיסוף נכסי החברה היא חלק משמעותי מתפקידו.

כאמור, מתמנה הכונס על נכסים ספציפים של החברה או על כלל נכסי החברה, קרי, אין בסמכותו להעביר לרשותו נכסים שאינם נכללים בהגדרת צו המינוי, וכל שכן נכסים שאינם נכסי החברה.

נעיר כי בין הנכסים שאינם נמנים כנכסי החברה, נימנו בעבר גם נכסים שלגבם היתה קיימת הסכמה חוזית שהבעלות בנכס תועבר עם תשלום מלוא תמורתו כגון תניית שימור בעלות {הגנה על הנושה הקובעת כי הבעלות תישאר בידי הספק כל עוד לא שולמה תמורת הנכס}, מכר חוזר והסכמי קונסגנציה {שמטרתם הגנה על החייב, הבעלות תישאר בידי הספק עד למכירת הנכס על-ידי החייב, ובאפשרותו של החייב להחזיר את הנכס לספק אם לא מכרו}, שלכאורה עונים על ההגדרה הנדונה {הסכמה חוזית כי הבעלות תועבר עם מלוא תשלום התמורה}, אך עם התפתחות הפסיקה הכיר בית-המשפט בנכסים אלו, כהסכמים מחייבים את החייב ועל-כן המגדילים את נכסי הנושה, מבחינה זו על כונס הנכסים לפעול לאיתור נכסים אלו, שאינם נמצאים בידי החברה {ראה ע"א 4648/92 טריומף אינטרנשיונל בע"מ נ' הכונס הרשמי, תק-על 95(3), 820 (1995) לעניין הסכמי קונסגנציה ו- רע"א 1690/00 מ. ש. קידוחי הצפון בע"מ נ' ורד גוילי - מפרקת זמנית ומנהלת מיוחדת, פ"ד נז(4), 385 (2003) לעניין תניית שימור בעלות ומכר חוזר}.

סמכות כונס על-פי דיני החברות נובעת מהמטרה לשמה מונה - אכיפת השיעבוד כזרועו הארוכה של בית-המשפט {ע"א 1034/92 רמות זיכרון בע"מ (בכינוס) נ' ד"ר אליעזר וולף, תק-על 93(1), 84 (1993)}.

על הכונס להניח דעתו של בית-המשפט שפעל כדין {ע"א 141/74 פפרבוים נ' שיריזלי, פ"ד ל(1), 20 (1975)} ולטובת הכינוס. מוטלת על הכונס חובת אובייקטיביות במילוי תפקידו ואין הוא צריך לקדם את האינטרסים של הגורם אשר מטעמו הוצע ככונס, שהרי אחרת תהיה בכך פגיעה באינטרסים של נכסי הכינוס או של נושים אחרים {המ' (יר') 1454/67 שור נ' אושין, פ"מ סא 132}.

הכונס ממונה לצורך הנזכר ואין בינו לבין החייב או מבקש מינויו כל זהות {ת"א (פ"ת) 6575/01 פלח דוד ואח' נ' עורך-דין שילה יאיר, תק-של 2003(2), 208 (2003)}.

זאת ועוד. הכונס מתמנה על-פי בקשת נושה, וכשהוא חוזר בו מבקשתו למינוי הכונס, גם בית-המשפט ייענה לבקשת ביטול המינוי וכל נושה אחר, לא יכול לטעון כי אין לבטל את המינוי {ע"א 607/68 יצחק עקיבא נ' שרה בסובי ואברהם שאול, פ"ד כג(1), 178 (1969)}.

על-אף שכאמור, הכונס מתמנה על-פי בקשת נושה, הרי שמבחינת סמכויותיו וחובותיו כלפי החברה, הוא אינו רשאי לדאוג רק לתביעותיו של המבקש את מינויו אלא, לכלל נושי החברה {ע"א 1034/92 רמות זיכרון בע"מ (בכינוס) נ' ד"ר אליעזר וולף, תק-על 93(1), 84 (1993)}.

על-פי-רוב נכללות באגרות החוב הסמכויות על פיהן הכונס מקבל את הרכוש המשועבד לפי אגרת החוב לידיו של הכונס, מנהל את עסקי החברה ומוכר את הרכוש המשועבד, אלא-אם-כן המדובר ברכוש קבוע של החברה, ואז נדרש למכירתו אישור בית-המשפט {וולובסקי, כונס נכסים בדיני החברות, 157; בש"א (ת"א-יפו) 3551/02 בניהו לאבל נ' ע.ב.ר.ב. בניין, תק-מח 2002(2), 8962 (2002); פש"ר 1378/00, בש"א 17986/01 טיטן בנץ נ' ארליך, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.11.01)}.

מכאן, כי לכונס הנכסים מוקנית הסמכות לקבל לרשותו את כל הרכוש המשועבד, ולה נלווית הסמכות לעקוב אחר נכסים משועבדים, לאתרם ולתופסם {פש"ר (ת"א-יפו) 2133/03 אוקספורד ישראל ציוד רפואי בע"מ ואח' נ' עורך-דין ירון כהן - כונס נכסים זמני לנכסי אוקספורד ישראל ציוד רפואי בע"מ ואח', תק-מח 2004(2), 355 (2004)}.

חשוב לציין כי סמכויות הכונס יבחנו על-ידי בית-המשפט, בכל מקרה לגופו, על-פי מצב החברה {פש"ר (ת"א-יפו) 1187/02 עורך-דין חנית נוב נ' אחים שרבט, תק-מח 2003(1), 190 (2003)}.

בסעיפים 199-195 לפקודת החברות נחקקו מספר הוראות הנוגעות לעניין סמכותו של הכונס.

יש לציין את סעיף 353 לפקודת החברות, על פיו "בחברה חדלת פרעון ינהגו על-פי דיני פשיטת רגל החלים על נכסיו של מי שהוכרז פושט רגל, בכל הנוגע לזכויותיהם של נושים מובטחים ושאינם מובטחים, לחובות הניתנים לתביעה, לשומת שוויין של אנונות ושל התחייבויות עתידות או מותנות, ולקבלת דיבידנד".

באמצעות סעיף זה משווה בית-המשפט את סמכויותיהם של כונסי הנכסים לסמכויות המפרקים ונותן מענה לצורך הכונס לפעול במסגרת ולמטרת תפקידו, ומאפשר לו, מעבר לתפיסת הנכסים ומעקב אחריהם, גם את מימוש הנכסים, וחלוקת תמורת המימוש.

סעיף 195 לפקודת החברות עניינו חובות בדין קדימה באכיפת שיעבוד צף וקובע את חובת הכונס לפרוע חובות בדין קדימה לפני כל תביעה לקרן או ריבית של בעלי אגרות חוב המובטחות בשיעבוד צף, כשהחברה אינה בפירוק.

כאמור, כשהחברה אינה בפירוק, ולא התמנה לה מפרק, פקודת החברות אינה מפרשת מי הוא המוסמך לקבוע אילו חובות הם בדין קדימה, אולם בדרך-כלל תביעות החוב מוגשות לכונס, והוא שקובע את סדר הקדימויות בחובות וכשקיימת מחלוקת על החלטתו, מוגשת בקשה למתן הוראות בעניין.

א' וולובסקי בספרו כונס נכסים בדיני החברות , 160), מבקר דרך פעולה זו, שהינה ביצוע תפקיד שיפוטי על-ידי הכונס ללא הסמכת המחוקק או בית-המשפט, ומציע שהמחוקק יעניק לכונס הנכסים סמכויות הדומות לסמכויות המפרק בנוגע לתביעות החוב, והראשון שמתמנה יהיה זה הנושא באחריות לטיפול בסוגיה זו.

הצעתו זו, מהווה גם פתרון לחלוקת תשלום לנושים הרגילים על-ידי הכונס, באם לא פורקה החברה.

סמכותו של הכונס לחלוקת תשלום החובות, אוצרת בתוכה את הסמכות לקבל לרשותו את הנכסים, לממשם ולחלק את תמורתם.

7. בפני איזו ערכאה ניתן לתבוע את כונס הנכסים?
בפקודת החברות, לא קיימת הוראה מקבילה להוראה המצויה לגבי מפרק או מנהל מיוחד כי בית-המשפט המוסמך לדון בתביעות כנגד כונס הנכסים הוא בית-המשפט שמינה את הכונס.

הנוהג שהשתרש הוא כי במידה וברצונו של התובע לתבוע את תביעתו בערכאה שונה, עליו, לבקש את אישורו של בית-משפט של הכינוס.

נדגיש כי במקרים מסויימים אף יוכל הניזוק לתבוע את כונס הנכסים בבית-משפט אחר ואין הכרח לתבוע את כונס הנכסים דווקא בבית-המשפט שמינה אותו {פש"ר (ת"א) 40/97 שביט נ' רביב עמק חפר תשתיות ובניה (1982) בע"מ, תק-מח 99(2), 65535 (1999); ע"א 56/68 סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ נ' מוסכי בריסטול בע"מ ואח', פ"ד כב(1), 598 (1968)}.

לתשומת-ליבנו כי מדובר בסוגיה משפטית שקיימות לגביה דעות שונות. יחד-עם-זאת, לא ניתן להתעלם מכך שרוב פסקי-הדין המצדדים בצורך בקבלת רשות בית-המשפט הממנה את בעל התפקיד {ובתי-המשפט לא נוהגים לסלק את התביעה על-הסף אלא לכל היותר להפנות את המבקש לקבל את רשות בית-המשפט הממנה} עוסקים במקרים של פירוק, פשיטת רגל ודנים במעמדם של מנהל מיוחד או מפרק {ת"א (ת"א-יפו) 60637/03 יבולי גליל בע"מ נ' פרי מבח"ר חברה לאריזה וקירור בע"מ ואח', תק-של 2004(3), 12278 (2004)}.

זאת ועוד. לא ניתן להתעלם שפסק-הדין היחיד של בית-המשפט העליון הדן בצורה ברורה וחד-משמעית בנידון {ר"ע 74/86 אתא טכסטיל בע"מ (בכינוס נכסים) נ' לוי שטראוס בע"מ, פ"ד מ(2), 301 (1986)}, קבע מפורשות שלהבדיל מהמצב בפירוק שיש קביעה מפורשת בחוק לאי-פתיחת הליך אלא ברשות בית-המשפט אין הוראה דומה לעניין חברה שבכינוס ואין מניעה עקרונית להגשת התובענה נגד החברה וכונסי הנכסים שבכינוס בכל בית-המשפט לו הסמכות העניינית לדון בעניין, תוך קביעה שהדרישה במשפט המקובל לקבל את רשות בית-המשפט שמינה את כונס הנכסים היא רק כלי עזר פרשני בישראל.

ואכן, אין בישראל חקיקה המגבילה את הגשת התביעה כנגד כונס הנכסים בבית-המשפט המוסמך מבחינת סמכות עניינית וכל זמן שלא שונה מצב זה בדרך של חקיקה יש לפרשו באופן שלא מצמצם את זכות הגישה של התובע לבית-המשפט ובלא ליצור "מערכת סינון" נוספת שיכולה למנוע את זכות הגישה החוקתית לבית-המשפט במקרה של אי-קבלת רשות על-ידי בית-המשפט שמינה את כונס הנכסים.
פגיעה בזכות הגישה ראוי שתעשה באופן ברור ומפורש בחקיקה, וכל זמן שלא נעשתה כך יש לפעול על-פי הכללים הרגילים הקבועים לעניין הסמכות העניינית.

הנה-כי-כן, הן המצב החקיקתי והן פסיקת בית-המשפט מצביעים על-כך שאין מניעה לתבוע כונס נכסים ללא קבלת רשות של בית-המשפט הממנה את הכונס, ובוודאי שהדברים נכונים במקרה שהכינוס הסתיים זה מכבר ומדובר בנושה ולא בחייב.

8. חובותיו של בעל התפקיד
8.1 כללי
נקודת המוצא בכל הנוגע לבעל התפקיד היא כי בדומה למפרק, אין מדובר אלא "בידו הארוכה של בית-המשפט", ככל שעסקינן ביחסיו עם החברה, משתתפיה, נושיה וצדדים שלישיים הבאים עמה במגע.

מעקרון יסוד זה נגזרים הן זכויותיו וסמכויותיו המיוחדות והן חובותיו המיוחדות של בעל התפקיד, בהן החובה לפעול בזהירות, בתום-לב ובאמון.

חובת האמון מוטלת על מי שיש בידיו כוח הנתון למען אחר וקיים חשש כי מי שבידו כוח ינצל אותו לרעה. עקרון האמון הוא בעל תחולה רחבה. הוא חל בכל מקום שבו נותנים לאחר כוח ושליטה על זולטו. רשימת המצבים בהם קיימים יחסי אמון, אינה רשימה סגורה, והריהם מתקיימים במגוון רב של יחסים משפטיים. כל אלה מחייבים, כי בצד הכוח תעמוד אחריות, שכן כוח ללא אחריות סופו שרירות {ע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויטוונגר בע"מ, פ"ד לח(3), 253 (1984)}.

מן האמור עולה כי בעלי התפקיד חבים חובת אמון לכלל הנושים כאשר הם פועלים במסגרת תפקידם ועליהם לגלות לנושים כל מידע מהותי, כחלק מחובת האמון שלהם.

בית-המשפט ב- פר"ק 2308/08 {בורגר ראנץ מרכז (1983) בע"מ (בפירוק ובכינוס נכסים) נ' שאול ברגרזון, מנהל מיוחד לחברה ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (20.11.13)} קבע כי התנהלות בעלי התפקיד בתיק אינה עולה בקנה אחד עם חובותיהם המיוחדים לפעול בזהירות, בתום-לב ובאמון.

עוד נקבע כי מתקבל הרושם כי נשתכחה מבעלי התפקיד העובדה כי עליהם לפעול למען כלל ציבור הנושים ונראה כי הם פועלים בעיקר מטעם פז.

בית-המשפט מצא לנכון להורות על כינוס אסיפת נושים נוספת, אך הפעם כאשר כל הנושים יוזמנו כדין וכלל המידע יהיה לפניהם.

8.2 התערבות שיפוטית בהחלטת בעל התפקיד
בדונו בתביעות חוב ממלא בעל התפקיד תקפיד בעין שיפוטי ומשמש למעשה כ"ערכאה ראשונה" שעניינה בחינת העובדות וניתוח הראיות. לכן, שבערעור על החלטת בעל תפקיד חלה ההלכה לפיה ערכאת הערעור לא תמהר להתערב בקביעות עובדתיות של בעל התפקיד או בתוצאות ניתוח הראיות והמשקל שניתן להן {בש"א 23740/07 מרדכי דגני, עו"ד נ' רו"ח גבי טרבלסי ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (30.10.08)}.

בעל התפקיד אינו בית-משפט במלוא מובן המילה, אולם, בשל היותו ממלא תפקיד מעין-שיפוטי, שחלק מתפקידו הינו לאסוף ראיות ולקבוע תמונת מצב עובדתית, הרי שעל בית-המשפט שלערעור לא להקל ראש בקביעות עובדתיות שקבע.

יוצא מכך, כי גם אם מידת ההתערבות של בית-המשפט של פשיטת רגל {או פירוק} בקביעותיו העובדתיות של בעל התפקיד עולה על מידת ההתערבות הנהוגה בקביעותיה של ערכאה שיפוטית הנתנונה לערעור, הרי שעדיין, יש לנקוט זהירות בכל הנוגע להתערבות בקביעות אלו, ולא להופכן כלאחר יד {פש"ר 2347/99, בש"א 29582/00 אברג'יל נ' הנאמנת לנכסי מרים מעודד, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.11.01)}.

בפסיקת בתי-המשפט דובר רבות אודות תחולתם של עקרונות הצדק הטבעי על גופים המפעילים סמכות שיפוטית או מעין שיפוטית.

פסיקת בתי-המשפט הכירה בהן בתחולתם של עקרונות יסוד מן המשפט הציבורי והן בתחולתן של חובות הגינות, תום-לב ונאמנות מן המשפט הפרטי על פעולותיו של בעל תפקיד מטעמו של בית-המשפט {ע"א 509/00 לוי נ' עו"ד ראובן ברכה, פ"ד נה(4), 410 (2001); פש"ר 2673/99 אריה יצחקי נ' רו"ח חן ברדיצ'ב, פורסם באתר האינטרנט נבו (23.02.04)}.

אחד מכללי הצדק הטבעי הוא החובה להעניק למי שעלול להיפגע מהחלטתו של הגוף המוסמך, אפשרות מהותית לטעון בפני הגוף בטרם הפעלת הסמכות בטרם הכרעה בעניינו.

זכות הטיעון הינה בעלת חשיבות מכרעת כשמדובר בהפעלת סמכות שיפוטית או מעין שיפוטית, אשר בכוחה לקבוע בדבר האינטרסים והזכויות של הפרט.

העדר הזדמנות נאותה לנושה לטעון טענות בפני בעל התפקיד, כפי שמחייבים כללי הצדק הטבעי ומקום שהדבר מתבקש מן הדיון בתביעת החוב, עלול לעלות עד כדי פגם בהחלטת בעל התפקיד המצדיק את התערבות בית-המשפט, באופן שההחלטה תוחזר לדיון בפני בעל התפקיד {ב- פש"ר 14495-09-11 רות לינה ביאלר נ' עו"ד שגיא רוזנק ואח', תק-מח 2013(3), 11093 (2013) טענה המערערת כי הנאמן לא נתן לה הזדמנות להשמיע טענותיה טרם מתן החלטה בתביעה. טענה זו של המערערת לא הוכחשה על-ידי הנאמן. בית-המשפט קבע כי על פניו נראה כי משום שסבר הנאמן שתביעת החוב הוגשה באיחור ומשום כך יש לדחותה, לא נערך בירור מעמיק באשר לתביעת החוב. לאור הנ"ל, קבע בית-המשפט כי יש להחזיר את תביעת החוב לנאמן שיבחן אותה לעומק ויתן בה החלטה מנומקת לאחר שישמע את טענות המערערת}.

9. חיוב אישי של בעל התפקיד - אימתי?
הטלת אחריות אישית על בעל תפקיד עשויה אמנם להמחיש לבעל התפקיד את גודל האחריות המוטלת על כתפיו ולתמרץ אותו לנהוג בזהירות ובשיקול-דעת, אולם עם זאת, קיימים שיקולי מדיניות כבדי משקל המושכים לכיוון של ריסון וזהירות יתר בבוא בית-המשפט לאשר תביעה אישית כנגד בעל תפקיד.

מעבר לנזק הכספי, לאפשרות ההשפעה על גובה פרמיית הביטוח המקצועי שבעל התפקיד משלם ולפגיעה בשמו הטוב של בעל התפקיד, ניתן להצביע על שיקולים מהותיים שונים, וביניהם, חשש מהרתעת יתר, שעלולה להביא להימנעות אנשים ראויים ליטול על עצמם את התפקיד; חשש מזהירות יתר ורתיעה מוגזמת מנטילת סיכונים אשר תכשיל את מלאכתו של בעל התפקיד; חשש מפני הצפה של תביעות אישיות ותביעות סרק; חשש להכבדה על עבודתו של בעל התפקיד אשר יאלץ להשקיע את מרצו וזמנו בהתגוננות מפני תביעות בחזיתות רבות {ע"א 4042/08 סגל נ' גיורא גרינברג, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.04.09)} וחשש לעיוות שיקול-הדעת ולפגיעה בהפעלת שיקול-הדעת בביצוע התפקיד.

פעמים רבות, מינוי בעל תפקיד נכפה על החייב או על בעלי מניות המתנגדים להליכים אלה, ובעל התפקיד מוצא עצמו עומד בפני לחצים שונים, הן מצד הנושים והן מצד החייב.

לא בכדי בעל התפקיד נחשב כקצין בית-המשפט, כידו הארוכה של בית-המשפט וכמי שאמור לפעול על-פי הדין ועל-פי הנחיות והוראות בית-המשפט.

ככזה, יש לאפשר לבעל התפקיד לעבוד תחת מטרית הגנה מסויימת, על-מנת לאפשר לו לבצע את תפקידו ללא חשש וללא מורא מבעלי אינטרסים כאלה ואחרים. זהירות יתר נדרשת, מטבע הדברים, כאשר ההאשמות כנגד בעל התפקיד מוטחות על-ידי החייב שהאינטרסים שלו נוגדים, פעמים רבות, את האינטרס של הנושים ושל בעל התפקיד {רע"א 9227/12 עו"ד שי גרנות, כונס נכסים ואח' נ' שפייזר רות ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (27.08.13)}.

בעל תפקיד פועל ככזה ואין לראות בפעולותיו משום עשייה אישית של בעל התפקיד. משכך, חיוב אישי על בעל בעל תפקיד הינו חריג שבחריגים ויעשה רק במקרים בהם למשל יוכח שבעל התפקיד פעל שלא כדין או תוך חריגה מסמכויותיו או בנסיבות של מרמה וכיוצא באלה.

אין ספק כי תיתכן אחריות אישית של בעל התפקיד, שעה שנהיר כי פעל ברשלנות או בזדון. ואולם, פשיטא שדבר זה לא יהיה עניין שבשיגרה. יש, מן הצד האחד, לעודד את בעל התפקיד לניהול אחראי ומושכל, ולהרתיע מפני פעולות פזיזות ועליו לזכור כי הוא מנהל את נכסי הזולת ולא בשלו הוא עושה, ואחריותו כבדה ומאידך גיסא, יש למנוע מפני הרתעת יתר {רע"א 7160/06 חנית ובטחון בע"מ נ' עו"ד גולדנברג, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.03.07); רע"א 555/14 עו"ד ישי בית און, נאמן לחברת ל. האן צעצועים בע"מ (בהקפאת הליכים נ' חנה לנדר ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (28.04.14)}.

בעל תפקיד הפועל ככזה זכאי ככלל לחסינות מפני חיוב אישי וכל עוד הוא פועל לקיים את הוראות בית-המשפט ובאופן המתחייב מתפקידו {בש"א (יר') 2833/05 י. זקן מפעלי בניה בע"מ נ' רו"ח אילן שגב, פורסם באתר האינטרנט נבו (2006)}.

נקודת המוצא היא, כי הטלת אחריות אישית על בעל תפקיד, היא צעד חריג המחייב נקיטת זהירות רבה בטרם הפעלתה. מה עוד, שקיימות סנקציות חלופיות כנגד בעל תפקיד שמעל או התרשל בתפקידו כגון הפחתת שכרו או העברה מתפקידו.

נעיר כי בית-המשפט ב- רע"א 9227/12 {עו"ד שי גרנות, כונס נכסים ואח' נ' שפייזר רות ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (27.08.13)} הדגיש כי הגשת תביעה אישית כנגד בעל תפקיד, משתלבת עם מגמה ההולכת ומתפשטת בשנים האחרונות של "הליך על הליך" או "הליך גורר הליך". תופעה זו באה לידי ביטוי, בין היתר, בתביעות בעילות של רשלנות עורך-דין; שימוש לראה בהליכי משפט; לשון הרע עקב הליכים מינהליים ומשפטיים שננקטו ועוד.

בבוא בית-המשפט לבחון את סיכויי התביעה שהוגשה כנגד בעל התפקיד, עליו לקחת בחשבון גם את השיקולים שבמדיניות משפטית כאמור לעיל ואת המגמה לצמצם את גדר המקרים בהם תוכר אחריות אישית של בעל תפקיד.

שיקול נוסף הוא, האם התביעה כנגד בעל התפקיד נסבה על פעולות ומהלכים שביצע באישור בית-המשפט, מה שמקשה עוד יותר על ביסוס התביעה. היו שגרסו {פש"ר (ת"א-יפו) 40/97 אילן שביט נ' רביב עמק חפר, תק-מח 99(2), 65535 (1999)} כי כל עוד נהג בעל התפקיד לפי הוראות מפורשות של בית-המשפט הוא נהנה מחסינות מלאה שכן אין הוא פועל לפי שיקול-דעתו אלא מבצע את הוראות בית-המשפט.

אין לקבל אמירה זו כפשוטה, באשר ייתכן כי בעל תפקיד קיבל אמנם אישור בית-המשפט, אך פעל ברשלנות או ברמיה שנעלמה בעיניו של בית-המשפט. ואכן, בית-המשפט בפרשת רביב עמק חפר מסייג בהמשך את דבריו וקובע כי אם בעל התפקיד "ביצע את הוראות בית-המשפט ברשלנות או סטה או חרג מהן, יש לבחון את אחריותו בחינה נוספת" {יחד-עם-זאת, אישור בית-המשפט מקים מעין חזקה שבעובדה, הניתנת לסתירה, כי בעל התפקיד פעל כדין}.

בית-המשפט ב- פש"ר (ת"א) 3000-08 {אלי רייפמן נ' עו"ד איתן ארז ואח', תק-מח 2013(2), 21212 (2013)} קבע כי אין חולק שעורך-דין ארז פעל בהליכים באנגליה אך ורק בתקידו כנאמן ולא באופן אישי והדבר אף נקבע מפורשות בהחלטה קודמת של בית-המשפט.
לאור העובדה כי עורך-דין ארז קיבל הוראות מבית-המשפט להתייצב בבית-המשפט באנגליה ולטעון בעניין כנאמן, תוך שבית-המשפט מאשר את הנסיעה כחלק מהליך פשיטת הרגל - ככזה, זכאי עורך-דין ארז לחסינות מפני כל חיוב אישי.

עוד נקבע כי במקרה דנן, לא התקיימו אותם חריגים שבהם יש להשית חיוב אישי בהוצאות על בעל התפקיד. זאת ועוד. גם התנהלותו של עורך-דין ארז בבית-המשפט באנגליה היתה הולמת ולא הצדיקה חיוב אישי שלו בהוצאות.

בית-המשפט ב- רע"א 555/14 {עו"ד ישי בית און, נאמן לחברת ל. האן צעצועים בע"מ (בהקפאת הליכים) נ' חנה לנדנר ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (28.04.14)} חייב את הנאמן אישית בתשלום החוב הנטען לגב' חנה לנדנר. בית-משפט של ערעור אימץ את קביעותיו של בית-המשפט המחוזי שקבע, בין היתר, כי הדו"ח משנת 2006 אינו דו"ח כלל שכן הוא אינו עונה לדרישות הדין בעניין זה, ובין היתר, אין בו פירוט הכנסות, הוצאות וחלוקת דיבידנדים לנושים.

עוד נקבע על-ידי בית-המשפט המחוזי כי הנאמן לא הסביר מדוע גב' לנדנר לא קיבלה את חובה על-פי הסדר הנושים, שכן אף אם הסדר הנושים לא צלח, כטענתו, בשל סגירת החנות שהפעילה החברה בקניון רמת אביב בשנת 2006, אין בכך משום הסבר לעובדה שכבר התשלום השני ששולם ללנדנר, שולם בחסר של כ- 3,000 ש"ח.

בית-המשפט המחוזי דחה את טענת הנאמן לפיה הוא לא היה אחראי על ניהול החברה, בציינו כי טענה זו נדחתה. עוד קבע בית-המשפט המחוזי בהחלטתו כי הצהרת הנאמן כי מר האן ניהל את החברה מבלי לקבל לכך את אישור בית-המשפט, די בה על-מנת להטיל עליו את האחריות לכשלון ההסדר.

עניין זה, כך נקבע, עולה כדי הפרת חובת הזהירות של הנאמן, מה גם שהנאמן לא נתן כל הסבר לאי-קיום ההסדר בשלביו הראשונים, ונוכח התנהלותו אין לדעת אם אכן, כטענתו, לא היו כספים לתשלום חובות החברה.
בנוסף קבע בית-המשפט המחוזי כי על-פי הדו"ח שהגיש הנאמן לא ניתן לדעת כמה כסף שולם למר האן עבור ביצוע תפקידו והאם היתה לכך הצדקה, וכן האם שכר-הטרחה ששולם לנאמן לא היה תשלום חופף בגין אותו תפקיד.

בנוסף, נדחתה טענתו של הנאמן כי לנדנר ממילא לא היתה מקבלת את חובה אף בהליך פירוק.

מטעמים אלה, ונוכח העובדה שהנאמן לא הציג ראיות הסותרות את סכום יתרת החוב הנטען על-ידי לנדנר, הורה בית-המשפט המחוזי כי הנאמן ישלם ללנדבר 50,536 ש"ח בצירוף הוצאות משפט בסך 10,000 ש"ח.

בית-המשפט ב- רע"א 2057/14 {משה ללו נ' עו"ד יניב אינסל, המנהל המיוחד ואח', פורסם באתר אינטרנט נבו (29.04.14)} קבע כי אין ספק שטענות בנוגע להתנהלות של סעל תפקיד במסגרת הליכי פירוק, אשר לטענת מאן דהוא גרמה לו לנזק, מקומן להתברר בבית-משפט של פירוק.

ככל שהמבקש טוען כי המנהל המיוחד התרשל במילוי תפקידו או חרג מסכותו וכי כתוצאה מכך נגרם למבקש נזק, ובשים-לב כי טענות אלה לא יכולות להיטען בעלמא ונדרשת תשתית עובדתית רצינית לביסוסן, הרי שטענות אלה צריכות להתברר בבית-משפט של פירוק.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

כונס נכסים בפקודת החברות