דרכי הוכחת קיומו של מוניטין

1. כללי
פסיקת בתי-המשפט מגלה לנו השקפות שונות באשר לדרך הוכחתו של המוניטין.

לעניין זה יפים הם דברי בית-המשפט ב- ע"א 634/89 {אסי ריין נ'FUJI ELECTRONICS MFG. CO ואח', פ"ד מה(4), 837 (1991), להלן: "אסי ריין"} לפיהם:

"לדידי, אין להגביל מראש את התובע, המבקש להוכיח קיומו של מוניטין, לסוגים מסויימים של דרכי הוכחה. מרכז הכובד הוא במשקל הראיה ולא בסיווגה. כך לא מן הנמנע, כי סוגם ואופיים של הטובין בהם מדובר יתוו את דרכי ההוכחה של המוניטין לפני בית-המשפט, וככל שדרך הוכחה מסויימת תשקף את עמדת ציבור הלקוחות בצורה מהימנה, כך יגדל המשקל שיינתן לאותה דרך הוכחה בנסיבות קונקרטיות מסויימות.
יש, למשל, מקרים, בהם עשוי להינתן משקל רב לתוצאותיו של סקר שוק או לעדותו של עד בעל היכרות אישית ממושכת עם קהל לקוחות גדול ומגוון של הטובין המסויימים, אשר ביחס להם מבקש התובע להוכיח את קיום המוניטין. במקרים אחרים יכול שיינתן משקל יחסי גבוה לראיות מסוג שונה.
ככלל, הוכחת זכות המוניטין היא אחת המשוכות הקשות העומדת בפני תובע בעוולה של "גניבת עין"; סוגיית תיחומו והגדרתו של הנטל שבו צריך לעמוד התובע העסיקה רבות את בתי-המשפט.
בעניין זה מקובלת עליי דעתו של הנשיא שמגר ב- ע"א 634/89 {אסי ריין} שלפיה אין להגביל את התובע המבקש להוכיח את קיומו של מוניטין לסוגים מסויימים של דרכי הוכחה. כל מקרה ייבחן לפי נסיבותיו המיוחדות; יש שראיות מסויימות יספיקו להרמת נטל ההוכחה בעניין מסויים אך לא יספיקו להרמת הנטל בעניין אחר.
על גישה זו חזר כב' השופט קדמי ב- ע"א 523/91 {קלוד כהן נ' יונה נדיר, פ"ד מט(2), 353 (1995)}, באומרו בעמ' 362:
'בית-המשפט אינו מוגבל בהקשר זה לדרכי הוכחה מסויימות, והוא קובע את מימצאיו על-פי מכלול הראיות שבאו לפניו, כשמהימנותן של ראיות אלו ומשקלן הראייתי נתונים לשיקול-דעתו על-פי הכללים הנוהגים בדרך-כלל בעניין זה.' (ע"א 3471/98 סאלם נ' ענתר, פ"ד נד(2), 681 (2000))
גישה שונה מצינו בעמדתה של כב' השופטת נתניהו ב- ע"א 18/86 {ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ'les verreies de saint gobain, פ"ד מה(3), 224 (1991)} בקבעה כי:
'8. לאחר שראינו, שאף אחת משתי הדרכים שהתוותה השופטת המלומדת להוכחת המוניטין אין בכוחה להוליך לכך, עדיין נותרת השאלה, מה הן דרכי ההוכחה העומדות לתובע המבקש לעבור את המשוכה הראשונה בתביעת גניבת עין, הוכחת המוניטין, והאם המשיבה הצליחה לעמוד בה. השאלה היא עובדתית, ויש, כאמור, להכריע בה בכל מקרה על-פי נסיבותיו...
9. בענייננו אין מחלוקת, שכל שלושת דגמי הכוסות האמורים של המשיבה אכן הועתקו על-ידי המערערת. עניין הדמיון שיש בו כדי להטעות קונה רגיל אינו טעון לכן הוכחה. אך זהו רק הנושא השני לבירור בתביעה בעילה של גניבת עין. הנושא הראשון הוא הוכחת המוניטין בכוסות אלה. אילו הרימה המשיבה נטל זה, רק אז היה צורך לבחון, אם על-ידי ההטבעה על הכוסות, הסימון על האריזות, הדבקת התוויות על הכוסות בתפזורת והפירסום בעיתונים עשתה המערערת די על-מנת למנוע הטעיה ובלבול בין מוצריה שלה לאלה של המשיבה, למרות הזהות המוחלטת כמעט בעיצוב. כן היה צורך לתת את הדעת לטענותיה של המערערת, כי החיקוי נעשה מסיבה פונקציונאלית.' "

2. מרכיבים שונים המשמשים בהוכחת קיומו של מוניטין
2.1 שימוש ממושך או אופי השימוש - מה מהם האלמנט החשוב?
כפי שראינו בחיבור זה, המושג מוניטין קשה להגדרה מדוייקת וממצה, וקשה להגדיר גם את הנטל בו צריך לעמוד הטוען לקיומו של מוניטין {רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2), 309 (1990)}.

על-כן, על התובע להוכיח שנעשה שימוש בסימן המסחרי שלו, כזה שהקונה בשוק מזהה את הסחורה כסחורתו שלו, ונקבע כי העיקרון הוא אומד-הדעת בדבר תודעתם של הצרכנים תוך מתן תשובה לשאלה האם אכן מזהה הציבור את המוצר כקשור עם מקורו, והאם הציבור קושר את השם או הסימן עם התובע של הזכויות.

ישנם כמה גורמים שיש להתחשב בהם, ביניהם אורך הזמן ומידת הפרסום והמאמץ ליצור קשר מודע בין המוצר לצרכן, השקעת הכספים ביצירת השם המסחרי, בפרסומו ובשמירה על כל ניסיון לעשות בו שימוש, וכן גורמים נוספים, כגון האם הציבור ייחס חשיבות לזהות היצרן ולא רק לתכונות, לצורה או למבנה של המוצר והאם הביקוש למוצר מושפע מהמיומנות וההגינות של היצרן {ע"א 395/88 חב' מי ומי אחזקות (1983) בע"מ נ' חב' דנדי תעשיות מזון בע"מ, פ"ד מה(4), 32 (1991)}.

את המשקל המכריע יש לתת לעדויות מקרב הציבור על-כך שקהל הלקוחות אכן מזהה את מקור המוצר על-פי הסימן.

חיקוי שהנתבע מחקה את מוצרו ועיצובו של התובע, הוא לבדו אינו מלמד שהתובע רכש מוניטין במוצר, או שהנתבע מכיר בכך, שהרי עצם החיקוי הינו לגיטימי ומותר, ויש בו כדי לגרום לתחרות הנתפסת כחיובית ורצויה, כאמצעי לשיפור האיכות, היעילות העסקית והשירות לצרכן.

כל עוד אין החיקוי מהווה פגיעה בזכות הקניין - במוניטין של התובע, אין בו פסול {ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' les verreies de saint gobain, פ"ד מה(3), 224 (1991) (להלן: "עניין פניציה"); ב"ש 894/85 מפעלי יריחו בע"מ נ' מפעלי ים המלח בע"מ, פ"ד לט(3), 525 (1985)}.

יחד-עם-זאת, קיימת מחלוקת ביחס למשמעות שיש לייחס לעניין השימוש הממושך במוצר ולעניין חיקוי המוצר.

יש הגורסים כי החיקוי כשלעצמו עשוי ללמד על הלכי הרוח בקרב הציבור ומהווה סוג של אינדיקציה לעצם קיומו של המוניטין של האביזר המועתק בעיני ציבור הלקוחות {עניין פניציה, 251}.

המבחנים שנעשה בהם שימוש לקביעת אופיו של שם מסחרי דומים למבחנים שנקבעו בפסיקה באשר לקיומו של מוניטין עסקי. כך, נקבע כי תקופת השימוש בסימן, מידת הפרסום שזכה לו והמאמץ שהשקיע בעל הסימן ביצירת קשר בין המוצר ליצרן הינם גורמים שיש להתחשב בהם בהכרעה בדבר רכישת אופי מבחין.

סוג הראיות המובאות לצורך הוכחת אופיו המבחין של שם מסחר וכן המשקל שיש לתת לכל אחד מהמבחנים המנויים אינם קבועים, והם מוערכים על-פי הנסיבות המסויימות של כל מקרה ומקרה {ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פ"ד נט(1), 873 (2004)}.

אמנם, גורם הזמן הוא אינו הגורם היחיד המכריע בשאלת הוכחת הזכות למוניטין, אולם לגורם זה יש משקל ראייתי נכבד.

כאשר התובע בגניבת עין, למשל, מצביע על שימוש נרחב במהלך תקופה ממושכת בסימן או בתיאור מסויים בסחורתו, סיכוייו להצליח גוברים.

לעניין זה יפים דברי בית-המשפט ב- ע"א 307/87 {וייסברוד ובניו נ' ד.י.ג. ביח"ר למצרכי חשמל בע"מ, פ"ד מד(1), 629 (1990)} לפיהם "שימוש ייחודי ממושך ונרחב במוצר מוכיח כשלעצמו את המשמעות המשנית הדרושה".

ייתכן שלצורך הוכחת מוניטין במקרה מסויים די יהיה בהוכחת שימוש ממושך או בהוכחת חיקוי ללא סיבה פונקציונאלית נראית לעין ואילו במקרה אחר, אף אם יוכחו עובדות אלה ועוד אחרות, לא יהיה בכך די כדי להוכיח קיומו של מוניטין {ראה עניין פניציה, 251}.

דרישת הוכחה זו אינה פשוטה כלל ועיקר אך מקובל לומר ששימוש נרחב וממושך במוצר עשוי ללמד על קיומו של מוניטין, כמו גם ייחודו של המוצר. משקלם של שני גורמים אלה משתנה ומשקלו של האחד מושפע במידה רבה ממשקלו של האחר.

2.2 מכירה בהיקפים
ככלל, על התובע להראות בעוולה של גניבת עין כי המוצר נשוא התביעה נמכר בהיקפים שיש בהם כדי ללמד על מוניטין שצבר המוצר הקונקרטי בקרב קהל הלקוחות הרלוונטי {ת"א 1913/01 מרקל סתו בע"מ נ' אבשלום אשד, פדאור 05(13), 684 (2005)}.

על-מנת להוכיח קיומו של מוניטין, נדרש תובע להראות כי בנסיבות המקרה הספציפי, השם, הסימן או התיאור זכו להכרה בקהל, שהתרגל לראות בהם כמצביעים על עסקו או סחורותיו של התובע. ככלל, ככל שהייחודיות העובדתית של המוצר קטנה יותר, נדרש שימוש נרחב יותר כדי לגבש מוניטין.

בדומה, כאשר מדובר במצרך עממי המשמש את הציבור הרחב, נטל ההוכחה אינו קל, שכן לעיתים הצרכן בוחר במוצר לא מפני שהוא מיוצר על-ידי יצרן מסויים אלא מפני שהוא מעדיף את צורתו, את נוחות השימוש בו או את המחיר שלו.

מצידו השני של המטבע, ניתן לומר כי ככל שמדובר במוצר ייחודי הפונה לקהל לקוחות מצומצם, ניתן להסתפק בשימוש פחות נרחב וממושך. ודוק: שימוש נרחב יכול להוכיח רכישת מוניטין, ולרוב מהווה תנאי נדרש, אולם אין הוא תנאי מספיק.

2.3 הוקרה והכרה
על התובע להוכיח כי הסימן או המוצר "רכשו להם הוקרה והכרה בקרב ציבור הצרכנים, אשר התרגל לזהות בעזרתם את עסקו או סחורתו של התובע" {ע"א 3471/98 סלים סאלם נ' חלבי ענתר, פ"ד נד(2), 681 (2000)}.

ב- ת"א (מרכז) 10373-11-09 {סרמוני תה בע"מ נ' חברת תה ויסוצקי (ישראל) (1949) בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.11.09)}, נקבע כי באשר להגדרת המונח מוניטין, מדובר בתדמית חיובית שיש למוצר בעיני הציבור, שהודות לה קיים למוצר שוק לקוחות פוטנציאלים המעוניינים ברכישתו.

על-מנת להוכיח קיומו של מוניטין, על התובע להראות כי השם, הסימן או התיאור רכשו להם הוקרה והערכה (reputation) בקהל, ושהקהל התרגל לראות בסימן ובתיאור או השם את ציון עסקו או סחורותיו של התובע {ע"א 307/87 מ. וייסברוד ובניו נ' ד.י.ג. ביח"ר למצרכי חשמל בע"מ, פ"ד מד(1), 629, 632 (1990)}.

2.4 תדמית חיובית
התנאי להוכחת יסוד המוניטין הוא, כי הציבור מזהה את הנכס או את השירותים שמציע התובע עם עסקו של התובע . המוניטין מתייחס לקיומה של תדמית חיובית של המוצר בעיני הציבור, אשר מאפשרת שוק של לקוחות פוטנציאליים המעוניינים ברכישתו.

על התובע להראות כי המוצר או השירות אותו הוא מציע רכשו הכרה והוקרה בקרב הציבור, וכי ציבור הלקוחות מסוגל להבחין בין תוצרתו של התובע לבין מוצרים אחרים בשוק.

בעלי הדין מביאים אסמכתאות לכאן ולכאן בנוגע לשאלה אם חיקוי המוצר מעיד, כשלעצמו, על רכישת מוניטין. ואכן, קיומו של חיקוי, שאינו בעל תכלית פונקציונאלית בלבד, יכול לשמש שיקול בהוכחת המוניטין.

בנסיבות מסויימות ניתן לראות בחיקוי אינדיקציה לרצון "להתעטף" במוניטין של אחר. אולם יהיו מקרים בהם נועד החיקוי לשרת מטרות אחרות, שאינן קשורות דווקא במוניטין אלא בתכונות אחרות של המוצר.

לפיכך, אין החיקוי מכריע בשאלת קיומו של מוניטין, אלא הוא מהווה רק אחת האינדיקציות לכך {ע"א 9070/10 טלי דדון-יפרח נ' א.ת סנאפ בע"מ ואח', תק-על 2012(1), 5042 (2012)}.

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

דרכי הוכחת קיומו של מוניטין