botox
הספריה המשפטית
עיכוב ביצוע במשפט הפלילי

הפרקים שבספר:

הגישות השונות לעיכוב ביצוע בדין הפלילי

יש הרואים את נקודת המפנה בגישת בתי-המשפט בסוגיית עיכוב הביצוע בהלכה שנקבעה ב- ע"פ 111/99 {ארנולד שוורץ נ' מדינת ישראל, תק-על 2000(2), 1640 (2000) (להלן: "הלכת שוורץ")}. ואולם דווקא בהתייצבנו מאחורי הסקירה המאלפת של הגישות השונות טרם הלכת שוורץ שתוצג להלן, ואשר הובאה בפסק-דינה של כב' השופטת ביניש, נלמד שהכרסום בגישה השמרנית, החל עוד טרם הלכת שוורץ. כלומר, עד הלכת שוורץ ניתן לדבר על הגישה המצמצמת את שיקול-דעת בית-המשפט בבואו לעכב ביצוע ועל התפתחות הגישה הגמישה יותר על פיה בית-המשפט הרחיב את הכניסה למבואות שיקול-הדעת במתן עיכוב ביצוע של גזר-דין.

וכדברי כב' השופטת ד' בייניש בפרשת שוורץ:

"8. הפרשנות שניתנה בפסיקת בית-משפט זה להוראות החוק המסמיכות את בית-המשפט, לפי שיקול-דעתו, לעכב ביצועו של עונש מאסר או לשחרר נידון בערובה במהלך תקופת ערעורו, היתה מצמצמת. הכלל שנקבע הוא כי אדם שהורשע בעבירה פלילית, ונגזר עונשו למאסר, יחל בריצוי עונשו מיד לאחר מתן גזר-הדין.

המקרים בהם יעוכב ביצוע המאסר עקב הגשת ערעור על פסק-הדין, יהיו מקרים 'יוצאים מגדר הרגיל' ובהתקיים 'נסיבות מיוחדות' המצדיקות זאת. מבין שלל האסמכתאות לגישה זו (להלן נכנה אותה למען הנוחות - 'הגישה המקובלת') ניתן להביא מדבריו של השופט ש' ז' חשין ב- ב"ש 24/55 שלמה פורת (פרלברג) נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ט 673:

'בבוא בית-המשפט לדון בשאלה אם יש לשחרר בערבות אדם שכבר נידון אך ערעורו טרם נשמע, אין הוא רשאי להתעלם מהעובדה המכרעת שנגד המבקש קיים כבר פסק-דין הגוזר עליו מאסר, ורק במקרים יוצאים מגדר הרגיל ייעתר לו בית-המשפט או השופט השומע את הבקשה' (שם, שם).

(ראו גם: ב"ש 2/52 לוקסנר נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ו(1), 169; המ' 118/79 רכטמן נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(2), 45, 47; המ' 156/79 קובו נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(2), 62, 64; המ' 132/81 פיטוסי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(2), 817, 819; ב"ש 430/82 מיכלשוילי נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(3), 106, 107)

גישה זו דומה להלכה האנגלית בסוגיה, המקובלת בפסיקת בתי-המשפט באנגליה עד היום (ראו: R. Pattenden English Criminal Appeals 1844-1994 (Oxford, 1996) 112).

הנימוק העיקרי הנזכר בפסיקה לאי-דחיית ביצוע המאסר עד לבירור הערעור, הינו כי עם הרשעת הנידון בעבירה בה הואשם, פוקעת חזקת החפות ממנה נהנה הוא עד אותה עת. בלשונו של השופט אגרנט:

'...הכלל הוא, כי לפני ההרשעה הנאשם הוא בחזקת זכאי, ואילו אחרי שיצא נגדו פסק-דין מרשיע, ההנחה חייבת להיות - כל עוד לא הוחלט אחרת בערעור - כי הוא אשם בעבירות שבהן הורשע, ולפיכך אין משחררים אדם בערבות בשלב זה, אלא בנסיבות יוצאות מגדר הרגיל.'
(ב"ש 10/62 כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד טז(1), 534, 534)

בהחלטות נוספות הודגש קיומה של הכרעה שיפוטית מוסמכת השוללת את חירותו של הנידון, העומדת בתוקפה ובחזקת כשרותה כל עוד לא שונתה על-ידי ערכאת הערעור:

'נראה לי כי מבחינה עקרונית היסוד המכריע בהבחנה האמורה (בין מעצרו של אדם שהורשע אך טרם נגזר דינו, לבין עיכוב ביצוע עונש מאסר שהושת על הנידון - ד' ב') אינו חפותו של החשוד או הרשעתו בדין, אלא השלב שבו הורשע בדין ונגזר עליו עונש מאסר, היינו קיומה של החלטה שיפוטית בדבר שלילת חירותו לתקופה המפורטת בגזר-הדין. ההרשעה שלעצמה - ללא גזר-דין של מאסר - אינה מהווה 'הקו האדום' שבין שני המצבים האמורים, ואין בה אלא כדי להוות שיקול, אמנם נכבד ורציני, במכלול השיקולים הרגילים והמקובלים בדיון במעצרו של אדם בטרם הורשע.'
(ב"ש 183/80 שרעבי נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(4), 5197, 519)

בפסיקה נזכר נימוק נוסף לכלל בדבר ביצוע מיידי של עונש המאסר, למעט במקרים חריגים, והוא החשש לפגיעה בבטחון הציבור אם ישוחרר הנידון במהלך תקופת הערעור. עמד על כך הנשיא זמורה במקרה הראשון בו התעוררה הסוגיה בפני בית-משפט זה:

'כללו של דבר: לגבי אדם אשר הורשע ונענש בדין, יש להעדיף את בטחון הציבור על האפשרות שאולי יזוכה הנידון בערעור וייצא שחף מפשע ישב במאסר.'
(המ' 52/50 מטארי נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ד(1), 414, 416)

בצד החשש לבטחון הציבור, הכירה הפסיקה באינטרס ציבורי נוסף העומד ביסוד הכלל בדבר ביצוע מיידי של עונש מאסר, הוא האינטרס הנעוץ באכיפה אפקטיבית של הדין הפלילי ובהרתעת עבריינים פוטנציאלים (ראו: בש"פ 166/87 מדינת ישראל נ' עזרן ואח', פ"ד מא(2), 808).

9. כאמור לעיל, בצד הכלל - ביצוע מיידי של עונש המאסר - הכירה הפסיקה ביוצא מהכלל המתקיים באותן נסיבות 'מיוחדות' או 'יוצאות מגדר הרגיל' בהן מוצדק יהיה לעכב את ביצוע עונש המאסר על-אף השיקולים שפורטו בפסקה הקודמת. נסיבות אלה, על דרך התמצות, הינן: כאשר ההרשעה היא בעבירה שאינה חמורה או שנסיבות ביצועה אינן חמורות; כאשר תקופת המאסר אשר הושתה על הנידון היא קצרה, ביחס לפרק הזמן בו צפוי הערעור להתברר, וקיים חשש כי עד להכרעה בערעור ירצה הנידון את כל עונשו או חלק ניכר ממנו; כאשר קיים סיכוי בולט כי המערער יזכה בערעורו בשל עיוות הניכר לעין על פני הפסק.

וכך סיכם השופט זמיר את הגישה המקובלת לעניין עיכוב ביצוע עונש מאסר:

'ההלכה בעניין עיכוב הביצוע של עונש מאסר גובשה בשכבר הימים. היא סוכמה בצורה בהירה ב- המ' 156/79 קובו נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(2), 62 ועדיין נוהגים על פיה. עיקרי ההלכה, בקיצור נמרץ, הם אלה:

א) הכלל קובע כי אדם שנגזר דינו למאסר חייב להתחיל בריצוי העונש באופן מיידי. אין מעכבים ביצוע של עונש מאסר אלא 'בנסיבות יוצאות מגדר הרגיל' או אם קיימות 'נסיבות מיוחדות' המצדיקות דחיה.

ב) הנסיבות המיוחדות שיש בהן כדי להצדיק עיכוב הביצוע הן, בדרך-כלל, אלה: עבירה שאינה חמורה; תקופת מאסר קצרה; סיכוי לקבלת הערעור. לעניין הסיכוי שהערעור יתקבל, צריך שבפסק-הדין המרשיע יהיה עיוות בולט, או שיהיה סיכוי בולט לזכות בערעור. לצורך זה אין מקום לבדוק באופן מפורט ומדוקדק את העובדות והטעמים עליהם מתבסס פסק-הדין. צריך שהדברים יהיו בולטים לעין על פני הפסק.

ג) בדרך-כלל, העובדה שהמבקש היה משוחרר בערובה עד שנגזר דינו, שאין הוא מהווה סכנה רצינית לשלום הציבור, שמצבו המשפחתי או העסקי קשה, כל אלה אין בהם כדי להצדיק עיכוב הביצוע'
(בש"פ 2599/94 דנינו נ' מדינת ישראל, תק-על 94(2), 1691 (1994)).

זו היא אם כן ההלכה המקובלת מזה שנים רבות, ועל פיה נוהגים שופטים בבית-משפט זה גם היום (ראו לדוגמה, מתוך החלטות רבות אחרות, את ההחלטות הבאות: ע"פ 8549/99 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 99(4), 65 (1999); ע"פ 3695/99 אבו-כף נ' מדינת ישראל, תק-על 2000(4), 349 (2000); ע"פ 4263/98 לואבנה נ' מדינת ישראל, תק-על 98(2), 128 (1998); ע"פ 3594/98 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 98(2), 1178 (1998); ע"פ 1050/98 סיאמו נ' מדינת ישראל, תק-על 98(1), 418 (1998); בש"פ 6877/93 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 93(4), 141 (1993)."

עד כאן סוקרת כב' השופטת ביניש את הגישה השמרנית. ואולם בהמשך סקירתה הינה עומדת על התפתחותה של גישה גמישה יותר לסוגיית עיכוב הביצוע, כאמור להלן:

"10. לצד הגישה המקובלת ביחס לעיכוב ביצוע עונש מאסר בתקופת הערעור, התפתחה במשך השנים גישה שונה, הנוטה להגמיש את התנאים לעיכוב הביצוע עד להכרעה בערעור שהגיש הנידון. התפתחותה של הגישה המרחיבה הביאה עמה הנמקות שונות להצדקת הדחיה של ביצוע המאסר ולשחרורו של הנידון בערובה עד לתום בירור הערעור, ולפריצת המסגרת הצרה של דחיית ביצוע כחריג בלבד.

גישה זו באה לידי ביטוי בדברי השופט בך ב- ב"ש 528/88 סוסאן נ' מדינת ישראל, תק-על 98(3), 149 (1998):

'כשלעצמי סבורני, שאם סיכויי הנאשם לזכות בערעורו נראים לכאורה טובים, ואם בהתחשב בכל יתר הנסיבות, כגון עברו הפלילי של הנאשם והסכנה הצפויה ממנו לציבור, אינה קיימת סיבה מיוחדת לכליאתו המיידית, אזי רשאי בית-המשפט לשקול באופן אוהד את שחרורו בערובה עד לערעור... אינני יכול גם להתעלם מכך, שהמדובר באדם בעל עבר נקי לחלוטין, שאינה צפויה לכאורה סכנה ממנו באם ביצוע גזר-הדין יעוכב. מצד שני קיים הסיכון, שבאם ייעצר לאלתר, ובאם יזכה לאחר-מכן בערעורו, תוצאה אשר כאמור אינה נראית בלתי-סבירה, הרי ירצה חלק ניכר מעונש אשר יתברר לאחר-מכן כי הטלתו לא היתה מוצדקת.

לדעתי ישנו גם הבדל לעניין החלטה כגון דא בין נאשם שהיה משוחרר בערבות כל הזמן לפני מתן פסק-הדין בערכאה הראשונה, לבין נאשם שהיה נתון במעצר עד תום ההליכים ושמבקש עתה, לאחר הרשעתו בדין, לשחררו מהמעצר עד לשמיעת הערעור.'

(ראו גם: החלטת השופט בך ב- בש"פ 4331/96 אלמקייס נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3), 635; החלטת השופט בך ב-בש"פ 5719/93 פורמן נ' מדינת ישראל (לא פורסם); כן ראו החלטת השופט טל ב- בש"פ 6689/94 אטיאס ואח' נ' מדינת ישראל (לא פורסם), המאזכרת בהסכמה את החלטת השופט בך בעניין סוסאן הנ"ל).

גישה שונה לעיכוב ביצוע מאסר בתקופת הערעור, בהשוואה לגישה המקובלת, הובעה בהחלטותיה של השופטת שטרסברג-כהן ב- בש"פ 8574/96 מרקדו נ' מדינת ישראל, תק-על 96(4), 61 (1996), ב- בש"פ 8621/96 קוצ'ינסקי נ' מדינת ישראל (לא פורסם) וב- בש"פ 4590/98 שרעבי נ' מדינת ישראל, תק-על 98(2), 69 (1998). בהחלטות אלה חזרה השופטת שטרסברג-כהן על כך שהכלל הוא שעל הנידון לרצות את עונש המאסר מיד עם השתתו. עם-זאת, הדגישה השופטת את הצורך בעריכת איזון בכל מקרה ומקרה, לפי נסיבותיו ואפיוניו, בין השיקולים והאינטרסים השונים המעורבים בסוגיית עיכוב הביצוע, תוך הימנעות מקביעת קטגוריות נוקשות ומצומצמות של מצבים בהם יעוכב המאסר עד להכרעה בערעור. כך הוצגה גישה זו על-ידי השופטת שטרסברג-כהן בהחלטתה בעניין מרקדו הנ"ל:

'אכן, כלל מקובל עלינו מימים ימימה הוא, כי על נאשם שהורשע, לרצות את עונשו מיד עם השתתו. הטעמים לכלל זה יפים וטובים הם, הן במישור הפרטני ובמיוחד במישור הציבורי. אדם שהורשע והושת עליו עונש מאסר אינו עוד בחזקת חף מפשע ועצם הגשת ערעור על ידו אינה הופכת את הקערה על פיה ואינו נותנת ביד המערער זכות קנויה לדחיית ריצוי העונש. כל עוד לא נקבע אחרת בערעור, נחשב המורשע אשם בדינו ועליו לשלם את מחיר מעשיו. עם-זאת, אין פסק-הדין המרשיע מהווה סוף פסוק. החוק נתן בידי הנאשם המורשע בדין, זכות ערעור, שאם ינצלה, יעמדו הרשעתו והעונש שהוטל עליו, בביקורת של ערכאה גבוהה יותר ורק לאחר ברור הערעור יאמר בית-משפט את דברו הסופי. לפנינו עימות בין אינטרסים שונים הראויים להגנה. מצד אחד, על הנאשם המורשע לשלם את מחיר מעשיו בגינם הורשע ולרצות את עונשו ללא דחוי, ועל המערכת המשפטית לדאוג שגזר-הדין יבוצע מיד. מצד אחר, על החברה לדאוג לכך שלא יירצה אדם עונש מאסר, לשווא, ושלא תישלל חירותו כאשר בסופו של הליך, עשוי הוא לצאת זכאי בדינו. לדידי, מוטב עיכוב ביצוע עונש מאסר לעשרה נאשמים שערעורם יידחה, מאשר ריצוי עונש מאסר על-ידי נאשם אחד, שבדיעבד יסתבר כי לא היה עליו לרצותו. עם-זאת, לא די בעצם הגשת הערעור כדי להביא לדחיית ביצוע עונש מאסר, שאם תאמר כן, יש לדחות ביצועו של כל עונש מאסר, ואינני סבורה שנכון לעשות כן. כדי למצוא את האיזון הנכון, עומדים לרשותנו כלים בעזרתם יימדדו וישקלו כל השיקולים הרלוונטיים וייערך השקלול הראוי ביניהם.'

עמדה גורפת יותר הקוראת לשינוי הכללים המקובלים בסוגיית עיכוב ביצוע עונש מאסר בתקופת הערעור, מצויה בהחלטתו של השופט אילן ב- ע"פ 7068/98 חכמי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(3), 582 (1998):

'אני סבור שהגיע הזמן לעיין מחדש בכלל הזה שאדם צריך לשאת את עונשו, אפילו הגיש ערעור. הנימוק לכלל הוא, כי לאחר שהורשע הנאשם ושוב אינו בחזקת חף מפשע ראוי שירצה את העונש סמוך ככל האפשר למעשה העבירה וכל כמה שדוחים את המועד - הענישה יעילה פחות. אף-על-פי-כן, הכל מסכימים שבמקרה שנגזר עונש מאסר לתקופה קצרה יחסית, יש לדחות את ביצוע העונש עד למתן פסק-הדין בערעור, שמא ירצה המערער את כל עונשו עד למועד הדיון בערעור.

זאת גם עמדת התביעה. לעניות-דעתי החשש אינו רק שמא ירצה אדם את כל עונשו ואחר כך יזכה בערעור. גם אדם שנגזרו עליו 6 שנות מאסר והוא ירצה שנתיים מהן עד אשר יזוכה בערעורו נגרם לו עוול אף-על-פי שנותרו עוד 4 שנים שלא ירצה... לדעתי הכלל צריך להיות שאדם לא יישא את עונשו עד שפסק-הדין סופי, אלא-אם-כן יש חשש גדול שלא ניתן להבטיח את התייצבותו לשאת את עונשו או שיש סכנה לציבור ממנו.' "

בנוסף להחלטות הנזכרות, המבטאות כל אחת בדרכה סטיה מהגישה המקובלת, ניתן להצביע על החלטות של בית-המשפט אשר אינן חורגות במוצהר מהגישה האמורה, אך הלכה למעשה מרחיבות את הנסיבות בהן מעוכב ביצוע המאסר.

מהחלטות שונות של שופטי בית-המשפט העליון עולה נטיה להתחשב לעיתים בעובדה שהמבקש היה משוחרר בערובה במהלך משפטו, בעברו הנקי ובנסיבות אישיות אחרות. זאת ועוד, רבות מההחלטות שניתנו אינן נותנות משקל למידת סיכויי הערעור ואינן מיישמות את המבחן של 'סיכויי ערעור בולטים על פני הפסק'.

החלטות אלה שינו במידה מסויימת את תמונת המצב הנורמטיבית בסוגיה כפי שהיא מצטיירת הלכה למעשה.

הסניגוריה הציבורית ניסתה לשכנע כי בפועל זנחו בתי-המשפט את הכלל המנחה בדבר ביצוע מיידי של המאסר, הגם שנמנעו מלהצהיר על מדיניות חדשה. קשה היה לבית-המשפט העליון להגיע למסקנה זו מהנתונים אשר הציגה בפניה הסניגוריה הציבורית; נתונים אלה מתייחסים בעיקר להחלטות בערעורים בבתי-המשפט המחוזיים, שעניינן עונשי מאסר קצרים יחסית שהוטלו בבתי-משפט השלום, ואין הם מחייבים את המסקנות אליהן הגיעה הסניגוריה הציבורית.

עם-זאת, ניתן לומר כי בפסיקת בית-המשפט העליון מתקיים בפועל תהליך של הגמשת הגישה המקובלת והרחבת גדר המקרים בהם מעוכבים עונשי מאסר עד לתום בירור ערעור שהגיש הנידון.

הנה-כי-כן עולה ברורות כי סימניה של הגישה המקילה, הגמישה יותר המרחיבה את שיקול-דעת בית-המשפט במתן עיכוב ביצוע של גזר-דין ועונש מאסר בכלל זה, עולים באורח ברור מגישתם של שופטים שונים שעמדתם פורטה לעיל. למעשה, כל שהיה חסר באותה גישה גמישה הוא הבסיס המשפטי, מוסרי, ערכי כמו גם פירוט של תנאים שונים שיהא בהם כדי ליצור מסגרת משפטית קבועה, ברורה, שלאורה ניתן יהיה לבחון את שיקול-הדעת של בתי-המשפט בבואם להכריע במתן או אי-מתן עיכוב ביצוע. חשיבות לקביעת כללים ברורים יותר הינה בעלת חשיבות גבוהה ביותר, שכן המבקש כמו גם הציבור חייבים לראות באורח ברור את השיקולים שהנחו את בתי-המשפט באשר למתן עיכוב ביצוע או לסירוב ליתן אותו. על-כן, נולד הצורך הדחוף בקיום הדיון המיוחד בפרשת שוורץ וקביעת מסלול ידוע וברור יותר של השיקולים אותם ישקול בית-משפט בבואו להכריע בבקשה לעיכוב ביצוע של גזר-דין. המשך הסקירה בפסק-דין שוורץ למעשה אף יצביע כי פסק-דין זה מהווה את אבן היסוד החדשה לסוגיית עיכוב הביצוע.

יש לציין שמול הגישה המצמצמת קיימת הגישה הקוטבית האחרת, זו שלפיה די בהגשת ערעור על-מנת להוות שיקול מרכזי בעיכוב ביצועו של מאסר. גישה זו הובעה ב- ע"פ 7068/98 {יוסף חכמי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(3), 582 (1998)} בו נאמר מפי כב' השופט מ' אילן כי:

"אני סבור שהגיע הזמן לעיין מחדש בכלל הזה שאדם צריך לרצות את עונשו, אפילו הגיש ערעור. הנימוק לכלל הזה הוא, כי לאחר שהורשע הנאשם ושוב אינו בחזקת חף מפשע ראוי שירצה את העונש סמוך ככל האפשר למעשה העבירה, וכל כמה שדוחים את המועד - הענישה יעילה פחות. אף-על-פי-כן, הכל מסכימים שבמקרה שנגזר עונש מאסר לתקופה קצרה יחסית, יש לדחות את ביצוע העונש עד למתן פסק-דין בערעור, שמא ירצה המערער את כל עונשו עד מועד הדיון בערעור. זאת גם עמדת התביעה. לעניות-דעתי החשש אינו רק שמא ירצה אדם את כל עונשו ואחר כך יזכה בערעור. גם אדם שנגזרו עליו 6 שנות מאסר והוא ירצה שנתיים מהן עד אשר יזוכה בערעור נגרם לו עוול אף-על-פי שנותרו עוד 4 שנים שלא ירצה."

כב' השופטת ביניש בעניין שוורץ {ע"פ 111/99 ארנולד שוורץ נ' מדינת ישראל, תק-על 2000(2), 1640 (2000)}, הציגה באורח ברור את השאלה שעליה ייסוב הדיון כלהלן:

"השאלה הראשונה העומדת בפנינו היא, האם קיימת הצדקה להידרש לבחינה מחודשת של הכללים החלים בסוגיית עיכוב ביצוע עונש מאסר בתקופת הערעור. דומה כי הבחינה המחודשת מוצדקת היא, כמתואר בהחלטתו של השופט זמיר בעניין שלפנינו; מפירוט ההחלטות שהובאו לעיל עולה כי אכן נוצרו פרצות בגישה המקובלת בסוגיית עיכוב ביצוע עונש מאסר בתקופת הערעור, ונוצרה אי-בהירות נוכח הגישות השונות המסתמנות בפסיקתו של בית-משפט זה. זאת ועוד, ההלכה בסוגיה, שגובשה לראשונה לפני כחמישים שנה, צמחה על רקע המשפט האנגלי והתפתחה בסביבה נורמטיבית שחלו בה שינויים ניכרים במהלך השנים.

בין היתר חלו שינויים משמעותיים בתחומי הדין וההליך הפלילי, חוקק חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחלה התפתחות במעמדה של זכות הערעור. לשינויים אלה בדין המהותי יש אף השלכות מעשיות, המשפיעות בעקיפין על הסוגיה שבפנינו. כך למשל, השינוי שחל בדיני המעצרים עם חקיקתו של חוק המעצרים, השפיע לא רק במישור העקרוני, אלא גרם לכך שגדל מספר הנאשמים המשוחררים בערובה במהלך משפטם; עובדה זו הביאה לגידול במספר הנאשמים שבשלב ההכרעה בבקשה לעיכוב ביצוע נשללת לראשונה חירותם. הבחינה המחודשת נדרשת, איפוא, נוכח השינויים שחלו במשפטנו במהלך השנים, המצדיקים בדיקת תקפות ההלכה על רקע המציאות הנורמטיבית בת זמננו. לכך נפנה כעת."

בקבעה הנחת יסוד ברורה על פיה סעיף 43 לחוק העונשין הדן בביצוע מיידי של מאסר, לא דן ולא קבע את הכלל ככל שהדבר קשור למקרים בהם הוגש ערעור, וכמו-כן לא נקבעו בהוראות חוק אחרות מסמרות בעניין עיכוב ביצוע במקרה בו הוגש ערעור, מתארת כב' השופטת ביניש באורח מעמיק את הלכות בית-המשפט בכל הקשור לסוגיית ביצועו המיידי של מאסר. לדעתה, כל שנקבע בסעיף 43 אינו אלא הנחיה כללית באשר למועדי ביצוע עונש מאסר ולאופן חישוב המאסר, ואינו מייחד עצמו לנסיבות של הגשת ערעור על פסק-הדין. וכך מנתחת כב' השופטת הנכבדה את הסוגיה:

"12. כנקודת מוצא לדיוננו משמשות אותנו הוראות החוק החולשות על סוגיית עיכוב ביצוע המאסר בתקופת הערעור. כפי שנאמר לעיל, סעיף 43 לחוק העונשין, על-פי הפרשנות שניתנה לו בפסיקה, קובע כי עונש מאסר יש לבצע מיד עם מתן גזר-הדין, למעט אם הורה בית-המשפט אחרת. החלטות של בית-משפט זה בהן נקבע כי הכלל הוא שאין לדחות ביצוע מאסר בתקופת הערעור אלא בנסיבות מיוחדות ויוצאות-דופן, עולות, איפוא, לכאורה בקנה אחד עם ההנחיה הכללית העולה מלשון סעיף 43 בדבר ביצוע מיידי של המאסר. עם-זאת, יודגש כי הפסיקה שקבעה את ההלכה בעניין זה, לא עיגנה עצמה בדרך-כלל בלשון החוק. ניתן אף לומר כי ההלכה האמורה איננה מתחייבת מלשון הוראת החוק.

מנוסח הסעיף וממיקומו החקיקתי עולה כי הוא קובע הנחיה כללית באשר למועדי ביצוע עונש מאסר ולאופן חישוב המאסר, ואינו מייחד עצמו לנסיבות של הגשת ערעור על פסק-הדין. במילים אחרות, הסעיף חל על שלב גזירת-הדין ומטבע הדברים אינו מבחין לעניין מועד ביצוע עונש המאסר בין מצב בו הוגש ערעור לבין מצב אחר. אשר לסעיפים 44 ו-87 לחוק העונשין, אף הם אינם מתייחסים במפורש לשאלת עיכוב ביצוע המאסר בתקופת הערעור; סעיף 44 נועד מלכתחילה להקנות לבית-המשפט סמכות לקבוע מועד מאוחר לביצוע המאסר בגזר-הדין, ואילו תכליתו של סעיף 87 לחוק העונשין הינה להעניק לבית-המשפט סמכות לדחות פעם נוספת את מועד ביצוע המאסר (ראו הצעת חוק לתיקון דיני העונשין (דרכי ענישה) (תיקון), התשכ"ב-1962, הצ"ח 522 עמ' 246, תיקון שנחקק בעקבות ע"פ 9/55 יגולניצר נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ט(1), 891 בו נקבע שאין סמכות לבית-המשפט לדחות ביצוע גזר-הדין מרגע שנקבע תאריך לתחילת ביצועו). ניתן, איפוא, לומר כי הן סעיף 43 והן סעיפים 44 ו- 87 לחוק העונשין, אינם מתווים מסגרת המגבילה את בית-המשפט לדחיית ביצוע מאסר בתקופת הערעור למקרים "מיוחדים" ו- "יוצאים מגדר הרגיל" בלבד.

כעולה מהאמור לעיל, הוראות חוק העונשין אינן מתייחסות במפורש לעיכוב ביצוע עונש מאסר בנסיבות של הגשת ערעור על פסק-הדין המרשיע. אולם, בבואנו לבחון את השפעת הגשת ערעור על מועד ביצוע גזר-הדין, עלינו להביא בחשבון את מהותו המקובלת של הליך הערעור בשיטה המשפטית שלנו. על-פי שיטתנו, להבדיל מהשיטה הנהוגה במדינות מערב אירופה, הערעור על-פי מהותו הינו הליך נפרד של ביקורת על ההליך שנתקיים בערכאה הראשונה. בשיטה האירופית, מקובל העיקרון של ה- "ערכאה הכפולה", לפיו מתבררים שני ההליכים כחטיבה אחת, ובעל דין זכאי ששתי ערכאות ידונו בעניינו הן בהיבט של הדין והן בהיבט של העובדות. כיוון שההליך אינו מבוסס מעיקרו על שמיעת ראיות בעל-פה, הערכאה הערעורית אינה מוגבלת בקבלת ראיות נוספות, וככלל אין לערכאה הדיונית יתרון על פני ערכאת הערעור. ככל הנראה, מטעם זה, הגשת ערעור מעכבת ברגיל את ביצוע פסק-דין של הערכאה הראשונה עד לסיומו של ההליך בערכאת הערעור. כבר עמדנו על כך, כי בשונה מן השיטה האירופית, לפי שיטתנו, משהסתיים ההליך בערכאה הראשונה הוכרע עניינו של הנאשם על-ידי בית-המשפט המוסמך, לאחר שמיעת הראיות ולאחר בחינתן על-פי אמת-המידה המחמירה הנדרשת בהליך פלילי, ובכך הסתיים השלב של ההליך המרשיע. בהתאם לכך, עצם מימוש הזכות לפנות לערכאת הערעור - שהיא ערכאת הביקורת השיפוטית - אינו מחייב עיכוב ביצוע עונש המאסר, אלא לכאורה באותו שלב מתבקש מתן ביטוי לתוצאות המתחייבות מההרשעה, לרבות ביצוע העונש (להבדל שבין שתי השיטות ראו ש' לוין תורת הפרוצדורה האזרחית - מבוא ועקרונות יסוד (התשנ"ט-1999), 33-30, 186-185; וכן M. Damaska "Structure of Authority on Comparative Criminal Pocedure" 84 Yale L.J. 480, 489-490 (1975)).

דחיית מועד ביצוע עונש מאסר אינה מתחייבת, איפוא, מעצם הגשת הערעור, והיא עניין המסור לשיקול-דעתו של בית-המשפט. כאשר הדחיה מתבקשת במעמד גזירת-הדין, תוכרע הבקשה בידי הערכאה המטילה את העונש; וכאשר הדחיה מתבקשת לאחר הגשת ערעור, נתונה ההכרעה בבקשה בידי ערכאת הערעור. בית-המשפט, הגוזר עונש מאסר ומחליט לדחות את ביצוע העונש, מתחשב בנסיבות הקשורות בנאשם ובעבירה ובין היתר עשוי הוא להתחשב גם בצורך לאפשר לנאשם להגיש ערעור. לאחר הגשת ערעור על פסק-הדין בו הוטל עונש המאסר, עומד בפני ערכאת הערעור נתון נוסף אשר יש בו כדי להשפיע על מגוון השיקולים הנוגעים לדחיית מועד הביצוע של המאסר. ההכרעה בשאלת עיכוב הביצוע בתקופת הערעור תביא בחשבון, מלבד הכלל הרחב בדבר ביצוע מיידי של המאסר, גם שיקולים מיוחדים הנוגעים לקיומו של ערעור תלוי ועומד על פסק-הדין. לכן, גם אם מסעיפי החוק נלמד כלל רחב של ביצוע מיידי של המאסר, הרי שעובדת הגשת ערעור יש בה כדי להשפיע על אופן הפעלת שיקול-דעתו של בית-המשפט לעניין דחיית המועד לביצועו, על-פי הסמכות הנתונה לו בחוק, והיא עשויה לשנות את האיזון בין השיקולים השונים המעורבים בשאלת מועד תחילת ריצוי המאסר.

13. ככלל, הפעלת שיקול-הדעת לצורך ההכרעה בשאלת עיכוב ביצוע עונש מאסר כרוכה באיזון בין שיקולים הנוגעים, מצד אחד, לאינטרס הציבורי, ומצד אחר, לאינטרסים של הפרט הנידון. הגשת ערעור מערבת שיקולים נוספים הכרוכים אף הם באינטרסים של הכלל ושל הפרט. האיזון הראוי בין מכלול השיקולים הנוגעים לעניין הוא שיקבע באיזה מקרים יחל הנידון-המערער בריצוי עונשו באופן מיידי, ובאיזה מקרים יעוכב הביצוע עד להכרעה בערעורו.

אין ספק כי הכלל הרחב בדבר ביצוע מיידי של עונש המאסר נשען על האינטרס הציבורי באכיפה אפקטיבית של החוק. לאינטרס זה מספר היבטים: ראשית, שחרור אדם שהורשע בעבירה פלילית עלול לסכן את שלום ובטחון הציבור; כך במיוחד כאשר מדובר במי שהורשע בביצוע עבירות שעל-פי טיבן ונסיבות ביצוען מלמדות על סיכון. שנית, שחרור אדם שנגזר דינו למאסר, עלול לסכל את ביצוע גזר-הדין בשל הימלטות הנידון מהדין, ובנסיבות מסויימות של ערעור תלוי ועומד עשוי להתקיים גם חשש לשיבוש הליכים מצידו. נדמה כי היבטים אלה של האינטרס הציבורי באכיפה מיידית אינם שנויים במחלוקת. הם נלמדים מדרך קל וחומר מדיני המעצר עד תום ההליכים, המאפשרים לשלול את חירותו של אדם הנהנה מחזקת החפות בהתקיים יסוד סביר להתקיימותם. כאשר מדובר באדם שהורשע ונגזר דינו, מתעצם משקלם של שיקולים אלה; ענייננו באדם שאינו נהנה עוד מחזקת החפות, אלא הוא בגדר עבריין שהורשע ושעונש המאסר תלוי ועומד נגדו. עובדה זו יכולה להשליך הן על הערכת מסוכנותו של האדם, באשר אין אנו מבססים אותה עוד על ראיות לכאורה אלא על הכרעה שיפוטית מוסמכת שהתקבלה על יסוד כללי ההוכחה המחמירים של המשפט הפלילי, והן על החשש להימלטות מהדין, בשל האיום המוחשי והקונקרטי במאסר.

לאינטרס הציבורי באכיפה מיידית של עונש המאסר היבט נוסף, הכרוך בצורך לקיים פעילות אפקטיבית של מערכות אכיפת החוק תוך שמירה על אמון הציבור בהן. עיכוב ביצוע גזר-הדין עלול לגרום לכך שיעבור פרק זמן ממושך בין מועד גזירת-הדין לבין מועד ריצוי העונש, במהלכו ימצא אדם שהורשע בדין חופשי להלך בין הבריות. בכך יש כדי לפגוע באפקטיביות של הענישה הפלילית, שכן 'ככל שמתרחק והולך הזמן מאז שבוצעה או נתגלתה עבירה פלונית ועד שהעבריין הורשע בה, מתמעט גם כוח השפעתו המרתיעה של העונש, שהלה נתחייב בו, על אחרים העלולים להיות עבריינים כמותו' (ע"פ 125/74 מירום, חברה למסחר בינלאומי בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(1), 57, 75). כאשר אדם שהורשע בפלילים ונגזר דינו למאסר, מסתובב חופשי בשוק כתמול שלשום, עלולה להיפגע הרתעתם של עבריינים פוטנציאליים. עמד על כך השופט וינוגרד ב- בש"פ 166/87 מדינת ישראל נ' עזרן ואח', פ"ד מא(2), 808:

'אירוע כגון זה יש לו הד, ושחרורם של המשיבים, לאחר שהורשעו בדין, יש לו - או יכולה להיות לו - השפעה מזיקה על עבריינים פוטנציאליים, שיהיו סבורים בטעות, שעל-אף שפלוני הורשע באונס הוא מסתובב חופשי כאילו לא ארע דבר.'
(שם, 810)

על השיקול ההרתעתי עמד גם השופט דב לוין:

'נקודת המוצא היא כי חזקה עלינו שמי שהורשע על-ידי הדרגה הראשונה אינו עוד בחזקת חף מפשע ועליו לתת את הדין על מעשיו. עיכוב שלא לצורך ושאינו מתחייב מטעמים מיוחדים פוגם בהיבט ההרתעתי של העונש'
(בש"פ 3360/91 אבו ראס ואח' נ' מדינת ישראל, תק-על 91(2), 423 (1991)).

וראו גם דברי השופט טירקל ב- ע"פ 7282/98 עודה נ' מדינת ישראל, תק-על 98(3), 469 (1998):

'...מדובר בעבירות חמורות ויש חשיבות לכך שייצא הקול שמי שהורשע בעשייתן ייתן את הדין עליהן מיד אחרי נתינתו של גזר-הדין או בסמוך אליו.'

זאת ועוד, גם אמון הציבור ברשויות אכיפת החוק ובאפקטיביות של פעולתן, עלול להיפגע כתוצאה משחרור עבריינים שהורשעו ושנגזר דינם. בטרם חוקק חוק המעצרים, היתה שנויה במחלוקת בבית-משפט זה השאלה האם שיקולי הרתעה ושמירה על אמון הציבור באפקטיביות של מנגנון המשפט הפלילי, הם שיקולים רלוונטיים למעצר עד תום ההליכים בעבירות חמורות. אך הדעה המקובלת היא כי בשלב שלאחר הפרכת חזקת החפות, משנקבעה אשמתו של אדם ונגזר דינו, שיקולים הנוגעים להרתעה ולשמירה על אפקטיביות הענישה הפלילית הינם שיקולים ראויים ורלוונטיים. שיקולים אלו תקפים גם במסגרת הפעלת שיקול-הדעת לעניין דחיית ביצוע המאסר בתקופת הערעור. שיקולים דומים, הנוגעים להרתעה, לאכיפה אפקטיבית ולחשש מפגיעה באמון הציבור במערכות אכיפת החוק עקב שחרורם של עבריינים לאחר הרשעתם ועד לבירור ערעורם, מוצאים אנו גם בפסיקה של מדינות אחרות ששיטותיהן קרובות לשיטתנו. כך למשל, בחקיקה הפדראלית של ארצות-הברית הושם הדגש על חשיבותו של יסוד ההרתעה במסגרת השיקולים הנוגעים לאפשרות השחרור בערובה לאחר הרשעה ועד לבירור הערעור.

שיקול זה היה אחד מהשיקולים אשר עמדו ביסוד חקיקת ה- Bail Reform Act, 1984 אשר הקשיח במידה ניכרת את התנאים לשחרור נידונים בערובה בתקופת הערעור לעומת הדין שקדם לו (ראו: U.S. v. Miller 753 F. 2d. 19, 22 (1984); D. L. Leibowitz 'Release Pending Appeal: A Narrow Definition of "Substantial Question" under the Bail Reform Act of 1984' 54 Fordham L. Rev. (1984) 1081, 1094). בקנדה, כמו בארצות-הברית, מוסדרת סוגיית עיכוב הביצוע בהוראות חוק הנוגעות לשחרור נידון בתקופת הערעור. סעיף 3(679) ל- Criminal Code הקנדי קובע את התנאים לשחרור בתקופת הערעור; סעיף-קטן (c) מתנה את שחרורו של נידון בתקופת הערעור, בין היתר, בכך שה-'אינטרס הציבורי' אינו מחייב את מאסרו ('His detention is not necessary in the public interest') ערכאות ערעור במספר מחוזות בקנדה פירשו את התנאי האמור ככולל, בין היתר, את השיקול בדבר השפעת שחרורו של הנידון על אמון הציבור במערכות אכיפת החוק:

'I think it can be said that the release of a prisoner convicted of a serious crime involving violence to the person pending the determination his appeal is a matter of real concern to the public. I think it can be said, as well, that the public does not take the same view to the release of an accused while awaiting trial. This is understandable, as in the latter instance the accused is presumed to be innocent, while in the former he is a convicted criminal. The automatic release from custody of a person convicted of a serious crime such as murder upon being satisfied that the appeal is not frivolous and that the convicted person will surrender himself into custody in accordance with the order that may be made, may undermine the public confidence and respect for the Court and for the administration and enforcement of the criminal law.'

(R v. Demyen (1975) 26 C.C.C, 2d 324, 326).

(לפסקי-דין נוספים בהם אומצה גישה דומה ראו: R v. Pabani (1991) 10 C.R., 4th. 381; Mcauley v. R (1997) Ont. C.A. Lexis 3; Baltovich v. R (1992) Ont. C.A. Lexis 257 יצויין כי בפסיקה הקנדית מצויות גם גישות אחרות, המדגישות, במסגרת מבחן ה-'אינטרס הציבורי', את החשש מפני מאסרי שווא. בהעדר פסיקה של בית-המשפט העליון הקנדי בסוגיה זאת, נראה כי הגישה המקובלת יותר היא זו המוצגת בפסק-דין Demyen הנ"ל; 'At this point, it seen to be an intelligible standard under which to maintain confidence in the administration of justice - D. Stuart Charter Justice In Canadian Criminal Law (2nd ed., 1996) 357).' יוער כי הגישה המדגישה את חשיבות האינטרס הציבורי באכיפה מיידית של עונש המאסר, באה לידי ביטוי בפסק-דין Demyen הנ"ל ובפסקי-דין נוספים בהתייחס לעבירות חמורות של אלימות.

14. כאמור, האינטרס הציבורי על היבטיו השונים, לרבות שיקולי הרתעה, אפקטיביות ושמירה על אמון הציבור במערכת אכיפת החוק, עומדים בעינם כאשר דנים אנו בסוגיית עיכוב ביצוע מאסר בתקופת הערעור. אלא שבהתקיים הליך של ערעור על פסק-הדין בו הוטל עונש המאסר, החשש לפגיעה באינטרס הציבורי ושאלת המשקל שיש ליתן לו, הם בעלי צביון מורכב יותר. אל מול השיקולים שמנינו לעיל, ניצב הצורך להימנע מפגיעה קשה ובלתי-הפיכה בנידון עקב מאסרו המיידי, אם יתברר בדיעבד - לאחר בירור ערעורו - כי מאסרו היה בלתי-מוצדק. אין להמעיט בחומרתה של פגיעה שכזו; '...שלילת החירות האישית היא פגיעה קשה במיוחד. אכן, שלילת החירות האישית, בדרך של מאסר, היא העונש הכבד ביותר שמדינה מתוקנת מטילה על עבריינים' (דברי השופט זמיר ב-בג"צ 6055/95 שגיא צמח ואח' נ' שר הביטחון ואח', פ"ד נג(5), 241, בפסקה 17). פגיעה כזו איננה רק עניינו של הפרט אלא היא נוגעת גם לאינטרס ציבורי כללי; האינטרס הציבורי הברור הוא כי אנשים, אשר בסופו של ההליך המשפטי ימצאו זכאים בפסק-דין סופי, לא ירצו עונש מאסר. זאת ועוד, אמון הציבור במערכות המשפט והאכיפה עלול להיפגע בצורה קשה אם יתברר בדיעבד כי המאסר שרוצה היה בלתי-מוצדק. עמדה על כך השופטת שטרסברג-כהן ב- בש"פ 4590/96 (מרקדו) הנ"ל:

'אכן, ככלל, על נאשם המורשע בדין לרצות את העונש ללא דיחוי ואין הוא בחזקת חף מפשע. אי-ביצוע מיידי עלול לפגוע באמון הציבור במערכת, אולם זיכויו של נאשם בערעור לאחר שריצה עונש מאסר שהושת עליו, עלול לפגוע באמון הציבור במערכת, לא פחות.'
(שם, בפסקה 6 להחלטה)

גישה דומה הובעה בפסיקה הקנדית:

'Whatever the residual concerns which might cause individuals to question their confidence in a justice system which releases any person convicted of murder pending appeal, they would, in my view, pale in comparison to the loss of confidence which would result from an ultimate reversal of the verdict after Mr. Parsons had spent a protracted period in prison'.

.(R. v. Parson. (1994) 30 C.R. 4th 169)

15. מימוש זכות הערעור הנתונה לנידון על-פי חוק, אף היא בגדר שיקול שעל בית-המשפט להתחשב בו בבואו להכריע בשאלת עיכוב ביצוע המאסר. לצורך ההכרעה בסוגיה שלפנינו, איני רואה צורך להכריע בשאלה הנכבדה בדבר מעמדה החוקתי של זכות הערעור. אציין רק כי טיעונו של בא-כוח המבקש בעניין זה, לפיו מעצם עיגונה של זכות הערעור בסעיף 17 בחוק יסוד: השפיטה, נובעת המסקנה כי מדובר בזכות יסוד חוקתית שלא ניתן להגבילה אלא באותם מקרים בהם מתקיימות עילות מעצר, הוא מרחיק לכת ואין לקבלו. שאלת מעמדה הנורמטיבי של זכות הערעור בשיטתנו אינה שאלה פשוטה וכבר נקבע לא אחת בפסיקה כי זכות הערעור מוענקת בחוק ואינה נמנית עם זכויות היסוד במשפטנו. כפי שנקבע על-ידי הנשיא שמגר ב- בג"צ 87/85 ארג'וב ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל לאיזור יו"ש, פ"ד מב(1), 353:

'זכות הערעור אינה נמנית על זכויות היסוד המוכרות במשפטנו, אשר יונקות את חיותן וקיומן מתפיסות היסוד המשפטיות המקובלות, שהן חלק מהותי מהמשפט החל אצלנו, כדוגמת חופש הביטוי או חופש העיסוק.'
(שם, 362-361)

בית-משפט זה לא הכיר אמנם בזכות הערעור כזכות יסוד, אך הפסיקה הדגישה את חשיבותו הרבה של מוסד הערעור 'כמרכיב מהותי של שפיטה הוגנת' (ראו: בג"צ ארג'וב הנ"ל, בעמ' 362). נוכח חשיבותה של זכות הערעור נפסק כי יש להעדיף פרשנות המקנה זכות ערעור על פני פרשנות השוללת אותה (ראו: בג"צ 1520/94 שלם נ' בית-הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד מח(3), 227, 233; בש"פ 2708/95 שפיגל ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3), 221, 232). חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו איננו מזכיר במפורש את זכות הערעור. השאלה האם ניתן להכיר בזכות חוקתית לערעור בגדר הזכויות המוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, טרם נדונה בפסיקה. ניתן להעלות על הדעת אפשרויות שונות לעיגון הזכות בחוק היסוד, בין כנגזרת לזכויות המפורשות בחוק היסוד (בענייננו - הזכות לחירות ואולי אף לכבוד), ובין כנובעת מהמידתיות בפסקת הגבלה (קרי: הגדרת הפגיעה בחירות, בקניין וכו' מבלי לקיים לפני-כן הליך של ערעור, כפגיעה 'במידה העולה על הנדרש'. השוו לדברי השופט אור - לעניין הזכות למשפט הוגן - ב- רע"א 5587/97 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, פ"ד נא(4), 830, 861). מנגד, הובעה גם דעה המתנגדת להכרה בזכות הערעור כזכות הנגזרת מחוק היסוד, אם כי תוך דיון בהיבט האזרחי, בעיקר מטעמים פרגמאטיים ובהתחשב במאפייני שיטתנו המשפטית (ראו: ש' לוין "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וסדרי הדין האזרחיים", הפרקליט מ"ב (תשנ"ו) 451, 463-462, וכן הדיון בספרו הנ"ל בעמ' 33-30). מעניין לציין כי בשיטות משפט קרובות לנו זכות הערעור אינה מוכרת כזכות חוקתית; היא איננה מצויינת במפורש בחוקת ארצות-הברית ובצ'רטר הקנדי בדבר זכויות וחירויות, ועד כה לא הוכרה כחלק מהזכות החוקתית להליך הוגן (ראו: McKane v. Durston 153 U.S 684 (1894); Jones v. Barnes 463 U.S 742 (1983); W. R LaFave Criminal Procedure (2nd. ed., 1992) 1136-1137). אף כי נשמעים קולות הקוראים לבחינה מחודשת של ההלכה בעניין זה (ראו: בארצות-הברית - דעת המיעוט של השופט Brennan בעניין Jones הנ"ל; M. M. Arkin 'Rethinking The Constitutional Right To a Criminal Appeal' 39 UCLA L. Rev. 503 (1991); A.S Ellerson 'The Right To Appeal And Appellate Procedural Reform' 91 Colum. L. Rev. 373 (1991); בקנדה - D. Gibson 'The Crumbling Pyramid: Constitutional Appeal Rights in Canada' 38 UNB L.J 1; R v. Farinacci (1993) 86 C.C.C 32, 42).

כפי שצויין לעיל, בין אם ניתן להכיר בזכות הערעור במשפטנו כזכות יסוד ובין אם לא, על משקלה הנכבד בשיטתנו אין חולק. לצורך הסוגיה שבה אנו דנים - קביעת שיקול-הדעת לדחיית ביצוע עונש מאסר במסגרת חקיקה קיימת - די אם ניתן דעתנו לכלל הפרשני המעוגן בפסיקה לפיו יש להעדיף פרשנות המקנה זכות ערעור על פני פרשנות השוללת אותה.

16. אלה הם, איפוא, השיקולים והאינטרסים המעורבים בהפעלת שיקול-דעתו של בית-המשפט בדחיית ביצוע עונש מאסר בתקופת הערעור, שיקולים הנוגעים הן לפרט - היחיד, והן לאינטרס הציבורי הכללי. על בית-המשפט להפעיל את שיקול-דעתו תוך עריכת איזון ראוי בין שיקולים אלה. במסגרת עריכת איזון זה יש לתת משקל מיוחד לחשש לפגיעה בלתי-מוצדקת בחירות. הזכות לחירות הוכרה על-ידי בית-משפט זה כזכות יסוד ראשונה במעלה, שיש לכבדה ולהימנע ככל הניתן מפגיעה בה (ראו: ב"ש 15/86 מדינת ישראל נ' צור, פ"ד מ(1), 706, 713, השופט אלון; פסק-דינו של השופט חשין ב- בש"פ גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3), 335, 401-400). כיום מעוגנת הזכות לחירות בסעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הוראות החוק עליהן עמדנו לעיל, המסדירות את סוגיית עיכוב ביצוע המאסר, חוקקו אמנם לפני חקיקת חוק היסוד ומכאן שאין בהוראות חוק היסוד כדי לפגוע בתוקפן (סעיף 10 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). עם-זאת, הקביעה הנורמטיבית בחוק היסוד, המגדירה את הזכות לחירות אישית כזכות חוקתית ואשר מתווה את נקודת האיזון בינה לבין אינטרסים שונים שהחברה רואה לקדם, משפיעה על מערכת המשפט בכללותה; משמעותה של השפעה זו, בין היתר, כי פעולתו הפרשנית של בית-המשפט, וכן כל הפעלה של שיקול-דעת הנתון לו במסגרת חקיקה קיימת, ייעשו תוך התחשבות בנורמה המעוגנת בחוק היסוד. עמד כך הנשיא ברק בעניין גנימאת הנ"ל:

'מהן ההשלכות הפרשניות של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו של פרשנותו של הדין הישן? נראה לי כי ניתן להצביע - מבלי למצות את היקף ההשפעה - על שתי השלכות חשובות של חוק היסוד: ראשית, בקביעת התכלית החקיקתית המונחת ביסוד דבר חקיקה (ישן) יש לתת משקל חדש ומוגבר לזכויות היסוד הקבועות בחוק היסוד. שנית, בהפעלת שיקול-דעת שלטוני, המעוגן בדין הישן, יש לתת משקל חדש ומוגבר לאופי החוקתי של זכויות האדם המעוגנות בחוק היסוד. שתי השלכות אלה קשורות ושזורות זו בזו. הן שני צדדיו של הרעיון הבא: עם חקיקתם של חוקי היסוד בדבר זכויות האדם הותוו יחסי גומלין חדשים בין הפרט לבין הפרטים האחרים, ובין הפרט לבין הכלל. נוצר איזון חדש בין הפרט לבין השלטון.'
(שם, 412)

17. כאמור לעיל, המדינה גורסת שאין לנאשם שהורשע ונגזר דינו למאסר, זכות יסוד לחירות אישית. משום כך, טוענת היא, אין לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו רלוונטיות לסוגיה שבפנינו. מכל מקום טוענת המדינה, כי גם אם הזכות קיימת, הרי שההלכה הנוהגת בסוגיית עיכוב ביצוע מאסר עומדת בתנאי פסקת ההגבלה. השאלה הכללית האם עומדת לאדם שהורשע בפלילים ונידון למאסר "זכות חוקתית" לחירות, אשר הפגיעה בה כפופה למבחני פסקת ההגבלה בחוק היסוד, היא שאלה רחבה. בשאלה זאת יתכנו השקפות שונות; כך למשל ניתן לטעון להעדר זכות יסוד מוגנת שכזו, או להיותה זכות בעלת משקל פחות מזה של זכויות אחרות המעוגנות בחוק היסוד (ראו: א' בנדור "סדר דין פלילי ודיני ראיות: התפתחויות בזכויות היסוד של האדם במשפט הפלילי הדיוני" ספר השנה למשפט בישראל (תל-אביב, התשנ"ו), 481, 500; דברי השופטת דורנר ב- בג"צ 1715/97 לשכת מנהלי השקעות בישראל ואח' נ' שר האוצר ואח', פ"ד נא(4), 367, 418 ואילך). מעניין לציין כי הפסיקה הקנדית בדונה בזכויות אסירים, הכירה במקרים מסויימים בפגיעה בזכות לחירות של נידון המרצה עונש מאסר, כגון כאשר חל שינוי מהותי בתנאי מאסרו או בכללים המסדירים את שחרורו ברישיון (ראו: P.W. Hogg Constitutional Law of Canada (4th. ed., 1997) 1069; Cunningham v. Cananda (1993) 80 C.C.C 492; Miller v. The Queen (1985) 23 C.C.C 99, 112 - 118).

בענייננו אין צורך כי ננסה לבחון שאלה זאת במלוא היקפה על כל מגוון המצבים בהן היא עשויה להתעורר. זאת מאחר שהשאלה שבפנינו מתעוררת במצב מיוחד שניתן לתחם את הדיון ביחס אליו בלבד. בעניין שבפנינו, נראה לי כי אין לקבל את טענת המדינה לפיה ההכרעה בשאלת עיכוב ביצוע המאסר בתקופת הערעור, איננה מערבת כל פגיעה בזכות לחירות. צודקת המדינה בטענתה כי כאשר אשמתו של אדם נקבעה על-ידי ערכאה שיפוטית מעבר לספק סביר, ההנחה היא כי 'יש צידוק, העומד באמת-המידה של פסקת ההגבלה להשתת העונש שנגזר עליו'. אף נכון הוא כי הפגיעה בחירותו של הנידון נגזרת מהכרעת-הדין אשר הפריכה את חזקת החפות, ומגזר-הדין אשר הושת עליו. אולם ההפרדה המוחלטת שמבקשת המדינה לקבוע בענייננו בין שלילת החירות מכוח פסק-דין מוסמך לבין קביעת מועד תחילת הביצוע של המאסר, מתעלמת מכך כי שלילת החירות עצמה שבאה לידי ביטוי במאסר המיידי, נעשית בשלב בו טרם הוכרעה סופית שאלת חפותו של הנאשם. החלטה שיפוטית אשר מכוחה נשללת חירותו של אדם, היא תקפה גם בשלב הערעור, כל עוד לא שונתה. עם-זאת, כל עוד לא ניתנה הכרעה סופית קיים פוטנציאל לשינוי ההחלטה בערכאת הערעור ולהשבת חזקת החפות על כנה.

במצב עניינים זה, החלטה שמשמעותה היא כליאתו המיידית של אדם, על-פי פסק-הדין נשוא הערעור, נושאת עמה, מעבר לפגיעה המיידית-פיזית בחירות האישית, אפשרות של פגיעה חמורה בחירותו של אדם חף מפשע. חומרת הפגיעה עשויה להתברר במלואה רק בשלב מאוחר יותר, אם ובמידה ויתקבל ערעורו של הנידון ויימצא כי ירצה את עונשו לשווא; אך קיומה של אפשרות זו היא תוצאה של ההחלטה בדבר ביצוע מיידי של המאסר. על רקע זה ניתן לומר, כי גם אם נגרוס שלאדם שהורשע בדין ונגזר דינו למאסר אין זכות לחירות, הרי קביעה כזו מתאימה להרשעה חלוטה. בשלב בו טרם הוכרע ערעורו של מורשע, הזכות לחירות היא זכות אך עוצמתה נחלשת נוכח ההכרעה השיפוטית העומדת בעינה כל עוד לא בוטלה.

ההתלבטות הנוגעת לשאלת הפגיעה בזכות החוקתית לחירות עקב ביצוע מיידי של המאסר בטרם בירור הערעור, העסיקה גם את בתי-המשפט בקנדה. מעניין לציין כי שם ניתנו לגביה הכרעות סותרות. כך, בעניין R. v. Farinacci. (1993) 86 C.C.C 32 נדחתה טענת התביעה - שנטענה אגב דיון בשאלת חוקתיותה של הוראת החוק הדנה בשחרור בערובה בתקופת הערעור - כי הוראות החוק העוסקות בשחרור נידון בתקופת ערעורו, אינן פוגעות בחירותו של הנידון, אלא היפוכו של דבר - מקדמות אותה, ולכן אינן כפופות למגבלות חוקתיות. בדחותו את הטענה קבע שופט בית-המשפט לערעורים של Ontarioכי:

'I cannot accept the respondent's contention that there can be no resort to s. 7 of the Charter in this case because s. 679(3) of the Criminal Code is not a provision which 'authorizes' imprisonment but rather a provision which enhances liberty. There is, in my view, a sufficient residual liberty interest at stake in the post-conviction appellate process to engage s. 7 in some form. ... The respondent's submission that s. 7 does not apply to bail pending appeal because, after conviction and sentence to a term of imprisonment, bail operates to enhance rather than to restrict liberty, proceeds from the same formalistic and narrow interpretation of constitutionally protected rights. In so far as the state purports to act to enhance life, liberty or security of the person, it incurs the responsibility to act in a non-arbitrary, non-discriminatory fashion and cannot deprive some persons of the benefits of the enhancement without complying with the principles of fundamental justice.'

(supra, at 40-41).

מאידך, בהחלטה אחרת בקנדה נדחתה טענה לפיה סעיף החוק הנוגע לשחרור במהלך הערעור אינו חוקתי, תוך שנתקבלה טענת התביעה שם כי הוראת החוק האמורה כלל אינה פוגעת בזכות לחירות, באשר זו נשללה בגזר-הדין ואילו הוראת החוק הנדונה מאפשרת את שחרורו של המערער:

'While the appellant's imprisonment clearly deprives him of his liberty, the authorization for this imprisonment does not derive from s. 679(3)(c). Rather, the appellant's liberty is deprived by the sentence imposed by the trial judge. Nothing in s. 679(3)(c) adds to this deprivation. To the contrary, the provision affords a means of arranging the appellant's release. The appellant's liberty interests can only be enhanced by s. 679(3) (c), under which the operation of the sentence imposed by the trial judge may be temporarily suspended. There is thus no deprivation of any right in s. 679(3) (c). For this reason, I conclude that s. 7 does not apply to bail pending appeal'.

.(R. v. Branco. (1993) 87 C.C.C 71, 77)

לאור כל האמור לעיל, ניתן לסכם ולומר, כי בבואנו לקבוע את גדרי שיקול-הדעת השיפוטי הראוי לעיכוב הביצוע של עונש מאסר בתקופת הערעור, עלינו לעשות כן גם בשים-לב לחשיבותה ולמעמדה של זכות האדם לחירות אישית, ולגבולות הפגיעה המותרת בה בהתאם לעקרונות שהותוו בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. עמד על כך השופט זמיר ב- בש"פ 3590/95 כתריאלי נ' מדינת ישראל (לא פורסם), בבוחנו את השיקולים המנחים בסוגיית עיכוב ביצוע המאסר בתקופת הערעור:

'בין היתר, יש לתת משקל בהקשר זה גם לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. חוק יסוד זה מגן על חירותו של האדם (סעיף 5) ואף כי אין בו כדי לפגוע בתוקפו של חוק סדר הדין הפלילי, יש בו כדי להשפיע, בדרך הפרשנות, על הוראות של חוק זה בדבר שחרור ממעצר או מאסר. ברוח זאת יש לומר כי גם כאשר החוק והנסיבות דורשים לשלול חירותו של אדם במעצר או במאסר, אין לשלול את החירות אלא (כאמור בסעיף 8 לחוק היסוד) במידה שאינה עולה על הנדרש.' "