ערר (סעיף 152 לחוק)

הצעת החוק קובעת:

"תיקון סעיף 152
בסעיף 152 לחוק העיקרי:
(1) בסעיף-קטן (א)(1), במקום "התנגדות לפי סעיף 149(3)" יבוא "התנגדות שהוגשה בהתאם לסעיף 149(א) או בהתאם לתקנות שהותקנו לפי סעיף 265(1)";
(2) בסעיף-קטן (א1):
(א) בפסקאות (1) ו- (2), במקום "כמשמעותה בסעיף 6ב" יבוא "כמשמעותה בסעיף 6ב(ב)";
(ב) אחרי פסקה (2) יבוא:
"(3) חבר הוועדה לתשתיות רשאי לערור לפני ועדת הערר על החלטת רשות רישוי לפי סעיף 6ב(ג), בתוך 15 ימים מיום מתן ההחלטה.";
(3) אחרי סעיף-קטן (א1) יבוא:
"(א2) הוגשה בקשה להיתר בדרך מקוצרת והוגשה התנגדות לבקשה בהתאם לתקנות שהותקנו לפי סעיף 265(1), רשאי מגיש ההתנגדות לערור לפני ועדת הערר בתוך 15 ימים מהמועד המוקדם מבין אלה:
(1) המועד שבו הומצאה לו ההחלטה בדבר דחיית התנגדותו;
(2) תום שלושים ימים ממועד קליטת הבקשה להיתר בדרך מקוצרת, אם רשות הרישוי המקומית לא קיבלה החלטה בבקשה להיתר עד אותו מועד.
(א3) לא נתנה רשות הרישוי המקומית היתר בהתאם להוראות סעיף 145(ד)(2), רשאי מבקש ההיתר לערור על-כך לפני ועדת הערר; קיבלה ועדת הערר את הערר - תיתן את ההיתר למבקש במקום רשות הרישוי המקומית."

בדברי ההסבר לסעיף הנ"ל נאמר:

"לפסקה (1)
מוצע להבהיר בסעיף 152(א)(1) לחוק כי קיימת זכות ערר גם למי שהגיש התנגדות להיתר בשל היותו בעל זכות במקרקעין שחתימתו נדרשת לפי תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר תנאיו ואגרות), התש"ל-1970, שהותקנו לפי סעיף 265(1) לחוק.
לפסקה (2)
בסעיף 6ב(ב) המוצע ניתנה למגיש תכנית לתשתית לאומית או מי שמונה על ידו לעניין זה, האפשרות לבחור אם להגיש בקשה להיתר על-פי תכנית לתשתית לאומית, לרשות הרישוי של הוועדה לתשתיות לאומיות או לרשות הרישוי המקומית. בהתאם לכך, מוצע לתקן את סעיף 152 לחוק העוסק בזכות הערר, ולקבוע כי במקרה שבו הוגשה הבקשה להיתר לרשות הרישוי המקומית, זכות הערר המוקנית לחבר הוועדה לתשתיות היא לפני ועדת הערר ולא לפני הוועדה לתשתיות.
לפסקה (3)
מוצע לקבוע את זכות הערר של מי שהגיש התנגדות לבקשה להיתר שהוגשה בדרך מקוצרת. מאחר שבהליך זה קיימת אפשרות שרשות הרישוי לא קיבלה החלטה בבקשה, ובחלוף המועד הקבוע בסעיף 145א(ב)(4) המוצע יראו זאת כהחלטה שהבקשה תואמת לתכניות ולהנחיות המרחביות, נקבע המועד להגשת ערר בתוך 15 ימים ממועד קבלת החלטת רשות הרישוי או ממועד קליטת הבקשה (אם רשות הרישוי לא קיבלה החלטה), לפי המוקדם.
כמו-כן, מוצע לתת זכות ערר לוועדת הערר, למבקש בקשה להיתר שהתמלאו לגביה כל התנאים הנדרשים לקבלת ההיתר ואולם ההיתר האמור לא ניתן לו, בשל אי-משלוח הודעה המפרטת את החיובים שיש לשלמם בעד הנכס שאליו מתייחס ההיתר כאמור בסעיף 145(ד) המוצע. כמו-כן, מוצע לקבוע כי ועדת הערר בנסיבות אלה תוכל לתת את ההיתר בעצמה (להרחבה ר' דברי ההסבר לסעיף 7 להצעת החוק)."

סעיף 152 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 לאחר תיקונו קובע כדלקמן:
"152. ערר (תיקונים: התשנ"ה (מס' 4), התשס"ב (מס' 3), התשע"ד (מס' 2))
(א) (1) הרואה עצמו נפגע מהחלטה של ועדה מקומית או של רשות רישוי מקומית לסרב לתת היתר לפי פרק זה או לדחות התנגדות לפי סעיף 149(3) רשאי לערור בפני ועדת הערר תוך שלושים ימים מיום שהומצאה לו ההחלטה בדבר הסירוב או הדחיה.
(2) שני חברי הוועדה המקומית כאחד או שני נציגים בעלי הדעה המייעצת בוועדה המקומית כאחד, החולקים על החלטת הוועדה המקומית או רשות הרישוי המקומית, לתת היתר לפי פרק זה או שלא לתתו, רשאים לערור לוועדת הערר תוך חמישה-עשר ימים מיום מתן ההחלטה של הוועדה המקומית.
(א1) (1) הרואה עצמו נפגע מהחלטת רשות הרישוי, כמשמעותה בסעיף 6ב(ב), לפי פרק זה רשאי לערור לפני הוועדה לתשתיות בתוך שלושים ימים מיום שהומצאה לו ההחלטה;
(2) חבר הוועדה לתשתיות רשאי לערור לפני הוועדה לתשתיות על החלטת רשות הרישוי, כמשמעותה בסעיף 6ב(ב), לפי פרק זה בתוך חמישה-עשר ימים מיום מתן ההחלטה;
(3) חבר הוועדה לתשתיות רשאי לערור לפני ועדת הערר על החלטת הוועדה המקומית או רשות רישוי מקומית לפי סעיף 6ב(ג), בתוך 15 ימים מיום מתן ההחלטה.
(א2) הוגשה בקשה להיתר בדרך מקוצרת, רשאי שר הפנים לקבוע מקרים, נסיבות ותנאים, שבהתקיים האמור בסעיף 145ב(ב)(2) רשאי בעל זכות במקרקעין שלגביהם הוגשה הבקשה להיתר כאמור, להגיש השגה לוועדת הערר, והכול במועדים ובעניינים שיקבע.
(א3) לא נתנה רשות הרישוי המקומית היתר בהתאם להוראות סעיף 145(ד)(2), רשאי מבקש ההיתר לערור על-כך לפני ועדת הערר בתוך 15 ימים מהמועד שנקבע למשלוח פירוט החיובים כאמור בסעיף 145(ד)(1); קיבלה ועדת הערר את הערר, רשאית היא לקבוע בהחלטתה כי ההיתר יינתן על ידיה; קבעה כאמור, תיתן את ההיתר למבקש במקום רשות הרישוי המקומית.
(ב) משהוגש ערר כאמור, לא יינתן היתר עד למתן החלטה בוועדת הערר.
(ג) ועדת הערר תחליט בערר תוך שלושים ימים מיום הגשתו.
(ד) החלטת ועדת הערר תבוא במקום החלטת הוועדה המקומית או רשות הרישוי, לפי העניין."

ב- ערר (צפון) 56/12 {ביג מרכזי קניות (2004) בע"מ נ' מרכזי מסחר (אזו-ריט) בע"מ - ב"כ עו"ד רפי אטינגר, פורסם באתר האינטרנט נבו (17.06.12)} נפסק:

"19. ראו לעניין זה פסק-הדין של בית-המשפט העליון ב- בר"מ 679/10 הוועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון נ' שפיר מבנים ונכסים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.04.10) (להלן - "עניין שפיר"), שם נקבע, 9:
'על פני הדברים ומבלי לקבוע מסמרות - אין כאן תחולה לסעיף 152(א)(1) לחוק התכנון והבניה, שעניינו החלטה של ועדת מקומית, או רשות רישוי מקומית: "לסרב לתת היתר לפי פרק, זה או לדחות התנגדות לפי סעיף 149(3)" - החלטה הכפופה לערר בפני ועדת הערר... ניסיונם של גורמי התכנון לשכנע כי חרף האמור קיימת סמכות חוקית טבועה לוועדת הערר לדון בטענות שפיר - לכאורה איננו משכנע.'
20. פסק-הדין בעניין שפיר הכריע לטובת הגישה המצמצמת בשאלת סמכות ועדת הערר לדון בערר על החלטה למתן היתר התואמת את התב"ע ושסעיף 152(א) אינו חל עליו. גישה זו התקבלה למשל ב- עת"מ (חי') 391/08 תיאטרון הצפון מרכז אומנויות הבמה (בית העם) נ' ועדת הערר לתכנון ולבניה מחוז חיפה ואח' (פורסם באתר האינטרנט נבו (14.04.08); עת"מ (ת"א) 1111/03 לב עמי שלמה נ' ועדת הערר המחוזית מחוז מרכז, פורסם באתר האינטרנט נבו (03.07.05), ועוד...
21. עם-זאת, דין הערר להידחות על-הסף גם לפי גישת הביניים שנתקבלה בפסק-הדין ב- עת"מ (חי') 136/00 צומת האלופים בע"מ נ' ועדת הערר המחוזית-חיפה ואח', פ"מ תש"ס (2000/, 405 08.08.00), לפיה חלה הגישה המצמצמת למעט מקרים בהם הוועדה המקומית שגתה ולא נקטה הליך פרסומי לפי סעיף 149 לחוק... במקרה דנן, הבקשה תואמת במלואה את התב"ע. לפיכך, גם לפי גישת הביניים אין לעוררים זכות ערר."

ב- ערר (מרכז) 73/12 {צחי שווגר ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה רחובות, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.04.12)} נפסק:

"המקור והבסיס החוקי לזכות הערר לוועדת הערר, על החלטה של הוועדה המקומית בנושא היתרי בניה, מצוי בסעיף 152 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 הקובע, כי הרואה עצמו נפגע מהחלטה של ועדה המקומית או של רשות רישוי מקומית לסרב לתת היתר לפי פרק זה או לדחות התנגדות לפי סעיף 149(3) רשאי לערור בפני ועדת הערר תוך שלושים ימים מיום שהומצאה לו החלטה בדבר הסירוב או הדחיה."

ב- ערר (מרכז) 13/12 {שרית טוניק, חגי אורן נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה מצפה אפק, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.04.12)} נפסק:

"המקור והבסיס החוקי לזכות הערר לוועדת הערר, על החלטה של הוועדה המקומית בנושא היתרי בניה, מצוי בסעיף 152 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 בו נאמר:
'(א) (1) הרואה עצמו נפגע מהחלטה של ועדה המקומית או של רשות רישוי מקומית לסרב לתת היתר לפי פרק זה או לדחות התנגדות לפי סעיף 149(3) רשאי לערור בפני ועדת הערר תוך שלושים ימים מיום שהומצאה לו החלטה בדבר הסירוב או הדחיה'."
ב- בג"צ 594/89 {מועצה איזורית ערבה תיכונה ואח' נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה ואח', פ"ד מד(1), 565 (1990)}, מול האות ג', נאמר:

"הלכה היא שכשמתכוון המחוקק להעניק זכות ערר, קובע הוא זאת בדבר חקיקה... בענייננו לא הוקנתה זכות כזו לגבי החלטות המועצה. באותם המקרים בחוק התכנון והבניה, כשרצה המחוקק ליתן זכות להתנגד או לערור, קבע זאת במפורש, ומכאן שבאותם מקרים, כמו בענייננו, כשלא העניק זכות כזו - זכות זו אינה קיימת."

לעניין היקפה של זכות הערר לפי סעיף 152(א)(1) ראוי להפנות לפסק-דינו של כב' סגן נשיא בית-המשפט המחוזי בחיפה דר' ביין, ב- עת"מ 136/00 {צומת האלופים נ' ועדת הערר, תק-מח 2000(3), 806 (2000)}:

"אינני חולק שזכות הערר ניתנת רק בנושאים שסעיף 149 דן בהם, דהיינו הקלה, שימוש חורג וחלוקה בסטיה מתכנית. כל מה שאני אומר הוא שסעיף 149(3) המדבר על החלטת הוועדה בהתנגדות של בעל קרקע או בניין או מחזיק בהם כשהוא מאוזכר בסעיף 152(א)(1), אינו יכול להתפרש פרשנות מילולית טכנית שאינה מתקבלת על הדעת, לפיה אם עמדה הוועדה על המשמר וגילתה סטיה מתכנית ובהמשך מילאה חובתה ועשתה פרסום ובעקבות פרסום זה באה התנגדות ונדחתה, הרי רק אז תינתן לנפגע זכות ערר, ואילו אם הוועדה טעתה או אולי הוטעתה לחשוב שאין סטיה כזו, או שהיא אמנם היתה ערה לצורך בהקלה אך על-אף זאת נמנעה מפרסום, או אז, "ייענש" הנפגע בכך שהוא יאלץ לפתוח בהליך בבית-המשפט שהוא יקר, מסורבל, ממושך ופחות יעיל מאשר ההליך בפני ועדת ערר."

ב- עת"מ (מחוזי חי') 391/08 {תיאטרון הצפון מרכז אומנויות הבמה (בית העם) נ' ועדת ערר לתכנון ובניה מחוז חיפה, תק-מח 2008(2), 1658 (2008)} נפסק מפי כב' השופט רון סוקול:

"1. עתירה נגד החלטת יושב-ראש ועדת הערר המחוזית במחוז חיפה מיום 06.01.08 ולפיה נדחתה בקשת העותרת להאריך לה את המועד להגיש ערר על החלטת הוועדה המקומית לתכנון ובניה קריות (להלן: "הוועדה המקומית") ליתן למשיבות 4-3 לבנות מבנה שישמש כאולם רב תכליתי הכולל אולם למופעים.
תמצית העובדות
2. העותרת היא חברה רשומה שהיא הבעלים והמפעיל של תיאטרון הצפון, המצוי בקריית חיים שבחיפה. עיריית קריית מוצקין (המשיבה 4), באמצעות החברה הכלכלית (המשיבה 3) יזמה הקמת אולם רב-תכליתי בתחומי קריית מוצקין (להלן: "האולם"). על-פי התכנית ביקשה העיריה להקים את האולם בשטח הידוע כפארק עירוני קריית מוצקין.
3. על שטח הפארק חלה תכנית המיתאר ק/303ב, שפורסמה בחודש מרץ 2001 (נספח ע/5 לעתירה) (להלן: "תכנית המיתאר"). על-פי האמור בתכנית המיתאר, מטרתה היתה להפוך מגרש משֶטח למבני ציבור לפארק עירוני ולמגרש למבני ציבור ולצרכים עירוניים. על-פי תכנית המיתאר חולק שטח הפארק לשני איזורי-משנה: איזור הפארק העירוני ואיזור למבני ציבור. האולם נשוא הדיון נבנה באיזור המיועד למבני ציבור.
4. החברה הכלכלית הגישה בקשה להקמת האולם שיכלול 800 מקומות ישיבה (בקשה להיתר מס' 20070361 - להלן: "הבקשה להיתר"). הבקשה נדונה בפני הוועדה המקומית, וזו החליטה ביום 08.07.07 לאשר את הבקשה להיתר. בהחלטה נרשם כי "האולם מוצע בשטח עיקרי של 1,403.59 מ"ר ושטח שירות (מרפסות, גלריה, מעלית, ממ"ד, מבואה וחדרים טכניים) של 741.17 מ"ר". בעקבות החלטה זו ניתן ההיתר (נספח ע/1).
5. העותרת, אשר חוששת כי הקמת האולם בשטח קריית מוצקין תפגע בעסקיה, וכי האולם יתחרה בה על קהל הצופים תושבי הקריות בכללם, בחנה את הבקשה להיתר ואת ההיתר שניתן וסברה כי ניתנו למשיבות 4-3 (להלן יחדיו: "המשיבות") הטבות והקלות שלא כדין. העותרת טוענת כי בהיתר נפלו מספר פגמים; על-פי תכנית המיתאר מותר לבנות באיזור מבני הציבור מבנה שבו שטח עיקרי של 1,500 מ"ר ושטחי שירות של 1,500 מ"ר. לטענתה, המבואה אשר נכללה בבקשה ובהיתר כשטח שירות, היא למעשה שטח עיקרי. משמעות הדבר היא כי השטח העיקרי שבהיתר עולה על השטח המקסימלי המותר לפי תכנית המיתאר; עוד טוענת העותרת כי על-פי תכנית המיתאר יש לכלול בתכנית הבניה חניה בתחום המגרש כמסומן בנספח התחבורה. בפועל אושר ההיתר למרות היעדרם של מקומות חניה כנדרש בנספח התחבורה; טענה נוספת שמעלה העותרת עניינה בגובה המבנה. לטענתה, הגובה המקסימלי המותר על-פי תכנית המיתאר הוא 18 מ', ואילו על-פי התכנית ייבנה מבנה בגובה של יותר מ- 18 מ'.
6. העותרת סבורה כי נוכח חריגות אלו מתכנית המיתאר לא היה מקום ליתן למשיבות את היתר הבניה. היתר זה הוא פסול ונגוע באי-חוקיות. העותרת מבהירה כי מתן היתר למשיבות לבנות אולם שלא על-פי הוראות תכנית המיתאר ותוך מתן הטבות מפליגות, פוגע בתחרות ומאפשר למשיבות ליהנות מיתרון שלא כדין. במיוחד מדגישה העותרת כי המרחק בין האולמות הוא קטן, כ- 2,500 מ' בקו אווירי.
7. העותרת מבהירה כי אחד מבעליה הוא מר גבי בן גלים. מר בן גלים הוא בעל "קאנטרי גלי גיל בע"מ", הממוקם בקריית מוצקין. מיד לאחר שנודע לעותרת ולמר בן גלים כי למשיבות ניתן היתר הבניה, החל בא כוחה של קאנטרי גלי גיל בע"מ לפנות במכתבים לגופים שונים, לרבות לוועדה המקומית ולמבקר המדינה (נספחים ע/7, ע/13 ו- ע/14). המכתב הראשון ביניהם נשלח כבר ביום 29.05.07, עוד בטרם ניתן ההיתר, והוא מופנה למהנדס הוועדה המקומית (נספח ע/7).
8. פניה ראשונה בשמה של העותרת על-ידי באי כוחה הנוכחיים נשלחה בחודש דצמבר 2007 (נספח ע/2). העותרת אף פנתה לשמאי מר גרשון פנחסיק, אשר הגיש חוות-דעת מיום 21.02.08. בחוות-דעתו מפרט השמאי את הפגמים שמצא באישור התכנית ובמתן ההיתר לבניית האולם.
9. ביום 05.12.07 הגישה העותרת לוועדת הערר בקשה להארכת מועד להגשת ערר על החלטת הוועדה המקומית ליתן למשיבות היתר לבניית האולם (להלן: "הבקשה להארכת מועד"). לבקשה צורף גם כתב הערר שברצונה של המבקשת להגיש.
10. בהתאם לתקנה 15 לתקנות התכנון והבניה (סדרי דין בוועדות ערר), התשנ"ו-1996, הובאה הבקשה להארכת מועד בפני יושב-ראש ועדת הערר, עוה"ד דרור לביא-אפרת. ביום 06.01.08 החליט יושב-ראש הוועדה לדחות את הבקשה להארכת מועד (להלן: "החלטת הדחיה"). בעקבות החלטת הדחיה הוגשה העתירה הנוכחית.
עיקרי ההחלטה
11. בהחלטת הדחיה מבהיר יושב-ראש הוועדה כי השיקולים להכרעה בבקשה להארכת מועד הם סיבת האיחור מחד, ונימוקים מיוחדים, כמו סיכויי הצלחת הערר, והשפעה על צדדי ג' מאידך.
יושב-ראש הוועדה קבע כי העותרת ידעה על מתן ההיתר כבר בחודש אוגוסט 2007. העותרת לא הצביעה על סיבה ברורה מדוע הערר הוגש באיחור כה רב (פסקה 17). עוד הוסיף כי השיהוי הרב בהגשת הערר יצר אצל המשיבות ציפיה כי ערר שכזה לא יוגש. יושב-ראש הוועדה הוסיף גם כי לא שוכנע שיש ממש בטענות העותרת לגופם של דברים, ועל-כן גם סיכויי ההצלחה אינם מצדיקים מתן ארכה.
בין היתר ציין יושב-ראש הוועדה כי "מבואה" היא שטח שירות על-פי הקבוע בתקנה 9(ד)(5) לתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים), התשנ"ב-1992 (להלן: "תקנות חישוב שטחים"), ועל-כן המבואה לאולם אינה בגדר שטח עיקרי. עוד קבע כי שוכנע שבמגרש כולו (להבדיל מאיזור מבני הציבור) הוכשרו בפועל די מקומות חניה כנדרש על-פי התכנית. לפיכך גם בטענה זו של העותרת אין ממש.
העתירה
12. בפניי חזרו הצדדים על טענותיהם כפי שפורטו בפני יושב-ראש ועדת הערר. ראוי להדגיש כי המשיבות טענו גם כי לעותרת אין כל מעמד להגשת ערר לוועדה המקומית, וכי גם מטעם זה דין העתירה להידחות.
13. אציין כי בד-בבד עם הגשת העתירה הגישה העותרת בקשה לסעדים זמניים (בש"א 470/08). ביום 13.03.08 נערך דיון בבקשה זו, ובמהלכו הסכימו הצדדים כי ההכרעה תינתן בתיק העיקרי, ללא צורך בדיון נוסף.
עוד אציין כי לישיבה הנ"ל לא התייצב נציג הוועדה המחוזית, וזאת אף-על-פי שהעתירה הומצאה לוועדה המחוזית (ישירות ולא באמצעות הפרקליטות), והזימון לדיון הומצא כדין לפרקליטות המחוז.

לפיכך ניתנה לוועדה המחוזית הזדמנות להגיש טיעון בכתב. בקשת הפרקליטות להארכת מועד להגשת הטיעון לא נענתה, אך עד היום ואף על-פי שהמועד חלף, לא הוגשה כל התייחסות מטעם הוועדה המחוזית.
בנסיבות אלו יינתן פסק-דין זה על-פי טיעוני הצדדים וללא טיעוני הוועדה המחוזית.
ערר על החלטה למתן היתר
14. סעיף 12ב(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה") קובע כדלקמן:
'12ב(א). סמכויות ועדת הערר (תיקונים: התשנ"ה, התשס"ו)
"ואלה התפקידים והסמכויות של ועדת הערר:
(1) לדון ולהחליט בערר על החלטה של ועדה מקומית, של רשות רישוי מקומית או של ועדה משותפת למספר ועדות מקומיות שבמחוז אחד, בכל עניין שבו ניתנת בחוק זה זכות ערר על החלטותיהן למעט בעניינים שבתחום סמכותה של ועדת ערר לפיצויים ולהיטל השבחה שמונתה לפי סעיף 12ו;
(2) לדון ולהחליט בערר על החלטה של ועדה מקומית או של רשות רישוי כאמור בפסקה (1) שעניינה (...) היתר לפי חוק זה, לרבות הקלה או היתר לשימוש חורג;...'
סעיף 152(א)(1) לחוק התכנון והבניה קובע אף הוא הוראות בעניין הגשת ערר על החלטה בעניין היתר בניה:
'152(א)(1). ערר (תיקונים: התשנ"ה, התשע"ד)
הרואה עצמו נפגע מהחלטה של ועדה מקומית או של רשות רישוי מקומית לסרב לתת היתר לפי פרק זה או לדחות התנגדות לפי סעיף 149(3) רשאי לערור בפני ועדת הערר תוך שלושים ימים מיום שהומצאה לו ההחלטה בדבר הסירוב או הדחיה.'
לכאורה הוראות אלו אינן מתיישבות זו עם זו. סעיף 152(א)(1) מגביל את זכות הערר לשני מקרים: סירוב למתן היתר, שאז יש למבקש זכות להגיש ערר; או דחיית התנגדות, שמקנה למתנגד זכות להגיש ערר. המועד להגשת ערר הוא 30 יום ממועד המצאת ההחלטה.
סעיף 12ב(א) לחוק מעניק לוועדת הערר סמכות לדון בעררים משני סוגים: סעיף-קטן (1) - עררים על החלטות של ועדות מקומיות בשל עניין שבו הוענקה זכות ערר בחוק, דהיינו זכות הערר תימצא בהוראת דין נפרדת; סעיף-קטן (2) - מורה כי לוועדה סמכות לדון בערר על החלטת ועדה מקומית שעניינה, בין היתר, היתר לפי חוק, לרבות הקלה או היתר לשימוש חורג. דהיינו לא נדרשת לצורך קניית הסמכות הוראה נוספת בחוק המעניקה זכות ערר.
יש לשים-לב שסעיף 12ב(א)(1) דן בכל החלטה של ועדה מקומית, ואילו סעיף 12ב(א)(2) מקנה סמכות לדון רק בערר על היתר.
15. במספר מקרים דנו בתי-המשפט בסתירה לכאורית זו שבין הוראת סעיף 152 לחוק התכנון והבניה, המקנה זכות ערעור מצומצמת ומוגבלת בזמן, לבין הוראת סעיף 12ב(א)(2), המקנה לכאורה זכות ערעור רחבה יותר הן מבחינת היקף הזכאות להגשת הערר (כל "מי שנפגע") והן מבחינת עילות הערעור, שכן אין בה כל מגבלה. סעיף 12ב(א)(2) אף אינו קובע מועדים להגשת ערר.
ב- עת"מ (חי') 136/00 צומת האלופים בע"מ נ' ועדת הערר המחוזית מחוז חיפה, תק-מח 2000(3), 806 (08.08.00) ציין השופט ביין כי אין להגביל את זכות הערר רק לנסיבות סעיף 152 לחוק התכנון והבניה. בפסק-דינו הדגיש כי פרשנות המצמצמת את זכות הערר רק לנסיבות סעיף 152 לחוק תיצור מצב בלתי-רצוי ולפיו מקום שהוועדה סבורה כי הבקשה היא בבחינת חריגה מתכנית או הקלה, תפורסם הבקשה ויינקטו הליכים לפי סעיף 149 לחוק. עם-זאת מקום שהוועדה תגיע למסקנה שאין בבקשה הקלה או חריגה, לא יינקטו הוראות סעיף 149 לחוק, לא תינתן הזדמנות להתנגד להיתר, ולא תהיה למי שמבקש להתנגד למתן ההיתר כל אפשרות לערור. פרשנות זו תחייב את המסקנה כי באותם מקרים שבהם קיימת מחלוקת אם הבקשה עומדת בהוראות התכנית או חורגת, התקיפה היחידה תהיה בעתירה מינהלית לבית-משפט.
16. באותה רוח פסקו גם בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע, ב- עת"מ 280/01 דוידיאן נ' ועדת ערר לתכנון ובניה מחוז דרום, תק-מח 2002(2), 4195 (2002) ובית-המשפט המחוזי בירושלים, ב- עת"מ 900/95 נס הרים מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה מטה יהודה, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.02.07) (ראה גם עת"מ 1237/95 המועצה המקומית תל מונד נ' ועדת ערר מחוז מרכז (לא פורסם, ניתן ביום 16.02.05) ועת"מ (יר') 218/08 בראון נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה מטה יהודה, תק-מח 2008(1), 9493 (2008)).
מנגד הובאו גם דעות אחרות, כמו למשל ב- עת"מ (ת"א) 1111/03 לב עמי שלמה נ' ועדת הערר המחוזית - מחוז מרכז, תק-מח 2005(3), 596 (2002), שם נקבע כי אם זומן בעל הדין להתנגד, אין לאפשר לו להגיש ערר מכוח סעיף 12ב(א)(2) לחוק הנ"ל. ב- עת"מ (ב"ש) 404/06 שחר נ' ועדת-המשנה של הוועדה המקומית לתכנון ובניה אשקלון, תק-מח 2007(3), 6712 (2007) נפסק כי יש להגביל את זכות הערר רק למי שעומד בתנאי סעיף 152 לחוק התכנון והבניה, וכי "מתן רשות ערר לכל אדם, להגיש ערר כנגד היתר שניתן לאדם אחר, חורג מהמקרים בהם תהיה זכות ערר לפני ועדת הערר, ויש בו כדי לגרום לעיכוב ביצוע העבודה לפי היתר התואם את התכניות החלות על המגרש, ובשל ערר סרק של גורם שלישי, יעוכב מתן ההיתר עד החלטת בוועדת הערר...".
17. השאלה כפי שפורטה לעיל לא נטענה בצורה זו על-ידי הצדדים, ואף יושב-ראש ועדת הערר לא נזקק לה. דומה שהצדדים הניחו כי זכות הערר על החלטה למתן היתר אינה מצומצמת רק לנפגעים המנויים בסעיף 152 לחוק התכנון והבניה, וכי גם מי שטוען בניגוד לעמדת הוועדה המקומית, שהיה צורך לדון בבקשה בגדרו של סעיף 149 לחוק, רשאי להגיש ערר לוועדת הערר.
18. בהיעדר התייחסות מפורשת לא אכריע במחלוקות בתיק זה רק על בסיס טענה זו. עם-זאת מצאתי לנכון לציין כי להבנתי אין מקום ליתן לעותרת זכות להגשת ערר נגד החלטת הוועדה המקומית.
סעיף 152 לחוק התכנון והבניה קובע את זכות הערר וקובע גם את הזכאים להגיש ערר ("הרואה עצמו נפגע") ואת עילות הערר (סירוב ליתן היתר או דחיית התנגדות). כן קובע הסעיף את המועד להגשת ערר. סעיף 12ב(א)(ג) הוא סעיף המגדיר את סמכות ועדת הערר, וכלל אינו דן בשאלת הזכאות להגיש ערר, עילות הערר או סדרי הדין להגשת ערר. דומני כי "סמכות הוועדה" וזכות הערר הן עניינים נפרדים, וקביעתה של סמכות אינה מחייבת את המסקנה כי ניתנת זכות להגשת ערר לכול.
19. ב- בג"צ 87/85 ג'מאל אחמד ג'בר ארג'וב נ' מפקד כוחות צה"ל, פ"ד מב(1), 353, 362 (1988), מדגיש בית-המשפט כי "כדי להקים זכות זו (זכות הערעור - ר' ס') דרושה הוראה של החוק החרות, ובהעדרה של הוראת חוק, אין הזכות קיימת" (ראה גם רע"א 292/93 סרבוז נ' ע. אופן בע"מ, פ"ד מח(3), 177, 193 (1994); בג"צ 1082/02 המוסד לביטוח לאומי נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נז(4), 443, 465 (2002) ועוד). ב- בג"צ 594/89 מועצה איזורית ערבה תיכונה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, פ"ד מד(1), 558, 565 (1990), אומר השופט ברק, בדונו בשאלת זכות ערר על החלטת המועצה הארצית:
'הלכה היא, שכשמתכוון המחוקק להעניק זכות ערר, קובע הוא זאת בדבר חקיקה (ראה לדוגמה ע"א 299/82 מיטלר נ' יבנאי אשדוד בע"מ, פ"ד לט(2), 470 (1985)). בענייננו לא הוקנתה זכות כזו לגבי החלטות המועצה. באותם מקרים בחוק התכנון והבניה, כשרצה המחוקק ליתן זכות להתנגד או לערור, קבע זאת במפורש. ומכאן, שבאותם מקרים, כמו בענייננו, כשלא העניק זכות כזו - זכות כזו אינה קיימת.'
(ראה גם עת"מ 7801/02 יצחק (אקא) מזרחי נ' מלון חוף רון בע"מ, פ"ד נח(4), 728, 739 (2004) - לעניין הזכות להישמע בפני הוולנת"ע).
20. הכרה בזכות ערר על החלטה למתן היתר לוועדת הערר גם מעבר למסגרת הקבועה בסעיף 152 לחוק התכנון והבניה, עלולה ליצור קשיים רבים. בהיעדר הוראה המקנה זכות ערר, ומגדירה את הזכאים, העילות וסדרי הדין, עלולות ועדות הערר להיות מוצפות על-ידי עוררים למיניהם המונָעים מאינטרסים שונים ולאו דווקא ענייניים.
הקביעה כי סעיף 12ב(א)(2) לחוק התכנון והבניה מקנה זכות ערר לכל המעוניין פותחת פתח רחב שעלול לפגוע בהליכי התכנון. יתרה-מזו, ועדת הערר היא גוף מקצועי האמון על בדיקת טענות מקצועיות בתחום התכנון והבניה ובירורן. ועדת הערר אינה אמונה על בירור זכויות להגשת ערר, על הגדרת היקף הנפגעים, על בירור טענות שיהוי, על איזון בין האינטרסים המנוגדים בשאלת זכות הערעור וכדומה. אלו שיקולים לבר-תכנוניים שראוי כי ייבחנו על-ידי בתי-משפט ולא על-ידי ועדת הערר.
21. צריך לזכור כי כאשר שוללים את זכות הערר לוועדת הערר, אין פירושו של דבר כי נחסמת דרכו של מי שנפגע או של מי שטוען לאינטרס לגיטימי, לפנות לערכאות שיפוטיות. הדרך להגשת עתירה מינהלית פתוחה, ובית-המשפט לעניינים מינהליים ידון בכל עתירה על-פי כללי המשפט המינהלי.
22. אוסיף גם כי הענקת זכות פנייה לוועדת הערר גם למי שאינו זכאי לכך מכוח הוראת סעיף 152 לחוק התכנון והבניה יוצרת מצב אבסורדי שבו מי שנפגע ישירות מההחלטה, ועל-כן עומדת לו זכות ערר על-פי חוק, חייב להגיש עת עררו בתוך המועד הקבוע בחוק (30 יום). לעומתו מי שאינו בין הנפגעים הישירים על-פי סעיף 152 לחוק, רשאי לפנות לוועדה ללא כל מגבלת זמן, ופנייתו כפופה רק למגבלות השיהוי המסורות לשיקול-דעת הוועדה. הדבר מעניק לכאורה יתרון דיוני ניכר למי שאינו נמנה מפורשות עם הזכאים להגשת ערר, על פני הזכאים.
איני סבור גם כי לשון סעיף 12ב לחוק מחייבת מסקנה שונה. אמנם סעיף 12ב(א)(1) לחוק קובע כי לוועדה סמכות לדון בכל עניין שבו הוענקה זכות על-פי חוק, ואילו סעיף 12ב(א)(2) אינו מפנה לזכות להגשת ערר נפרדת, אולם מכך אין להסיק הענקת זכות ערר רחבה ללא כל מגבלה. ייתכן שניסוח הסעיף אינו משביע רצון, ויש בהוראת סעיף 12ב(א)(2) משום חזרה מיותרת, אולם אין בכך כדי להעניק זכות כשהדבר אינו נאמר ברורות.
23. בשים-לב לאמור הנני סבור כי לא היה כל מקום שיושב-ראש הוועדה ידון בבקשה להארכת מועד שהגישה העותרת, שכן לעותרת לא עומדת כל זכות להגשת ערר על החלטת הוועדה המקומית ליתן למשיבות היתר בניה.
24. איני מתעלם מהנימוקים השונים שהובאו בפסיקה להצדקת זכות ערר רחבה, ובמיוחד מהצורך לאפשר בירור מהיר ומקצועי בטענות בדבר החריגה מהתכניות, אולם בהיעדר הוראה המעניקה זכות ערעור, אין מנוס ועל הנפגע לפנות בעתירה לבית-המשפט לעניינים מינהליים.
25. כפי שציינתי לעיל, יושב-ראש ועדת הערר ואף הצדדים לא העלו טענה זו לעניין הזכות להגשת ערר, ועל-כן אתייחס גם לטענות האחרות.
הגדרת נפגע
26. כאמור, טוענות המשיבות כי אפילו היתה סמכות לוועדת הערר לדון בעררים גם מקום שלא הוענקה זכות כזאת על-פי סעיף 152 לחוק התכנון והבניה, הרי שהזכות להגשת ערר נתונה רק למי "שנפגע" מההחלטה. היקף הנפגעים שזכאים לערור, כך נטען, אינו כולל אדם שהזיקה היחידה שלו לעניין היא היותו מתחרה עסקי של מבקש ההיתר. המשיבות מדגישות כי העותרת פועלת בעיר אחרת (בחיפה, ולא בקריית מוצקין); המרחק הפיזי הממשי בין אולם העותרת לבין האולם הוא גדול ביותר ומצריך נסיעה של מספר קילומטרים; העותרת נמצאת במרחב תכנון ובניה שונה, והוועדה המקומית שהעניקה למשיבות היתר מצויה במרחב תכנון שונה מזה שבו מצוי אולמה של העותרת. עוד נטען כי לא הוכחה האפשרות לתחרות בין עסקי העותרת לבין האולם. המשיבות מציינות ומדגישות כי מדובר בבניית אולם עירוני רב-תכליתי שאינו מיועד אך ורק למופעי תיאטרון כנטען על-ידי העותרת אלא ישמש לפעילות תרבותית נרחבת.
27. אין בחוק התכנון והבניה הגדרה מיהו נפגע "הזכאי" לתקוף החלטה למתן היתר אשר יש בו לכאורה חריגה מתכנית. הביטוי "נפגע" הזכאי להתנגד לתכנית, להגיש ערר או לתבוע פיצוי עקב תכנית עשוי להתפרש באופנים שונים על-פי הֶקשר הדבר. כך, למשל, סעיף 197 לחוק התכנון והבניה קובע כי הזכות לפיצויים בשל פגיעה במקרקעין על-ידי תכנית תוענק רק לבעל המקרקעין או לבעל זכויות בהן (כפוף לסייגים לפי סעיף 200 לחוק). כן הוגבל היקף הנפגעים לבעלי זכויות במקרקעין המצויים בתחום התכנית או הגובלים עמה. סעיף 78 לחוק מקנה זכות להגשת ערר על החלטת מוסד תכנון בדבר הפקדת תכנית ובדבר קביעת תנאים למתן היתרים עד למועד ההפקדה. סעיף 97(א)(2) לחוק התכנון והבניה מקנה זכות להגשת ערר למי שנפגע מהחלטת ועדה מקומית ליתן היתר על-פי תכנית מופקדת שטרם ניתן לה תוקף. סעיף 100 לחוק התכנון והבניה מעניק זכות להגשת התנגדות לתכנית למי "שרואה עצמו נפגע" על-ידי תכנית שהופקדה, ועוד. הגדרת הנפגע בכל מקרה תיעשה על-פי תכליתה של כל הוראה.
28. ככלל, בתי-המשפט נטו להרחיב את "זכות העמידה" בנושאי התכנון והבניה והכירו בזכות להתנגד לתכנית למעגל רחב של בעלי עניין. כך, ב- ע"א 2962/97 ועד אמנים - חוכרים ביפו העתיקה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל-אביב, פ"ד נב(2), 362, 380-379 (1998), אומר השופט אור:
'הפסיקה כרכה את הדיון בהוראה זו עם הדיון בעקרונות הכלליים של זכות העמידה (ראו פסק-הדין הנ"ל בעניין פרנש היל). בדומה לגישה הכללית ביחס לזכות עמידה, הגישה ביחס להוראת סעיף 100 היא כי "לשם רכישת מעמד, די שהעותר יראה על פגיעה באינטרס, ואין הוא חייב להראות על פגיעה בזכות חוקית" (ז' סגל זכות העמידה בבית-המשפט הגבוה לצדק (מהדורה שניה, תל אביב, תשנ"ד-1993), 85). הזכות להגיש התנגדות בוודאי עומדת למי שיש לו זכויות קניין במקרקעין נשוא התכנית. אך מעגל "המעוניינים במקרקעין" עשוי להיות רחב יותר. המעוניין במקרקעין, אשר רואה את עצמו נפגע, עשוי להיות בעל זכויות במקרקעין אשר מצויים מחוץ לתחום התכנית (ראו ע"א 603/77 וארון נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, פ"ד לג(3), 409, 414 (1979) לפסק-דינו של השופט שמגר). מעגל הנפגעים בכוח עשוי לכלול, בנסיבות מסויימות, גם את מי שאין לו זכויות כלשהן במקרקעין המושפעים מן התכנית, וכל מעמדו להתנגד בא לו מכוח זיקה בעלת אופי אישי שלו לתכנית...'
כך הוכרה זכותם להתנגד של בעלי נכסים הסמוכים לאיזור התכנית ואשר התכנית עלולה לגרום להם מטרד רעש, ריח, פגיעה בנוף ופגיעה באיכות החיים (בג"צ 394/72 פרנש היל הוטל קורפוריישן נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, פ"ד כז(2), 325 (1973)); הוכרה זכותם של בעלי מקרקעין הסמוכים לדרך חדשה אשר תשפיע על התנועה והעומס באיזור המגורים, ואפילו זכותם של תושבי שכונה להתנגד להקמת איצטדיון ספורט (בג"צ 701/81 מלאך נ' רפאל לוי, יושב-ראש הוועדה המחוזית לתכנון ובניה ירושלים, פ"ד ל(3), 1 (1982)). ב- בג"צ 2962/97 הנ"ל הוכרה זכותם להתנגד של בעלי נכסים המתגוררים ביפו העתיקה אשר טוענים כי אישור התכנית ישנה באופן ממשי את אופי סביבת מגוריהם.
29. ב- עע"מ 8193/02 ראובן נ' פז חברת נפט בע"מ, פ"ד נח(2), 153 (2003), הלך בית-המשפט כברת דרך נוספת והכיר בזכות העמידה של חברת הדלק להתנגד לתכנית המאשרת הקמת תחנת תדלוק בקרבת תחנה שבבעלותה. השופטת ביניש, כתוארה דאז, ציינה באותו פסק-דין:
'המערער טען כנגד האינטרס העסקי או הכלכלי שיש למשיבה בפרשה שלפנינו, אלא שאינטרס זה אין בו כדי לפגוע בזכות העמידה של המשיבה, וכל עוד טוענת היא נגד פעילות בלתי-חוקית, או כנגד מעשה שלא כדין, המקנה יתרון למתחרה עסקי שלה, אין לחסום בפניה את הגישה לבית-המשפט.'
(בג"צ 287/91 קרגל בע"מ נ' מנהלת מרכז השקעות בע"מ, פ"ד מו(2), 852, 862-861 (1992))
עם-זאת טרחה השופטת ביניש והדגישה כי:
'אין בהכרח זהות בין זכות ההתנגדות בפני מוסדות התכנון או זכות הטיעון בפני רשות מינהלית, לבין זכות העמידה בבית-המשפט הגבוה לצדק, או בבית-המשפט המינהלי, על-אף הקרבה הרבה בין הסוגיות.'
באותו מקרה דובר בזכותה של המשיבה להגשת עתירה לבית-משפט נגד תכנית, ולא בזכות להגשת התנגדות לוועדת הערר (ראה והשווה גם עת"מ (ת"א-יפו) 1284/03 אביוב נ' ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה מחוז תל-אביב, לא פורסם (11.11.04).
30. אעיר כי בהזדמנויות שונות חזרו בתי-המשפט וציינו כי הכרה בזכות עמידה של מתחרה בבית-משפט אינה מחייבת הכרה בזכות להישמע בפני רשויות המינהל. כך ב- עע"מ 469/03 {השרון שרות טקסי בע"מ נ' ממונה תכנון תחבורה ציבורית מחוזות תל-אביב, פ"ד נח(3), 729 (2004)}, מציין בית-המשפט:
'אמנם, בפסיקה קיימת מגמה להרחיב את זכות העמידה בפני בית-המשפט, שניתנת למתחרה-עסקי להתנגד למתן הטבה שלא כדין למתחרהו, כאשר זו עלולה לגרום פגיעה ממשית (ראו בג"צ 287/91 קרגל בע"מ ואח' נ' מינהלת מרכז ההשקעות, פ"ד מו(2), 852, 861 (1992); עע"מ 8193/02 ראובן נ' פז חברת נפט בע"מ ואח', פ"ד נח(2), 153 (2003)). אולם, מכאן ועד לחיוב רשות מינהלית לתת הזדמנות לכל גורם עסקי להתנגד להענקת רישיון למתחרהו - הדרך ארוכה. כך או כך, משניתנה למנהלה של המערערת הזדמנות להשמיע את השגותיו על-פה בפני משיב 1, ומשהתקיימה התכתבות בין המערערת לבין משרד התחבורה בנושא, ממילא נשלל כל יסוד לטענה בדבר פגיעה בזכות הטיעון.
זאת ועוד; כדי שתוכר זכותו של מתחרה עסקי להתנגד להיתר, לא די בקיומו של אינטרס כלכלי ערטילאי, אלא בדרך-כלל נדרש שהמתנגד יצביע כי מתן ההטבה לאחר עלול לגרום לו פגיעה ממשית או לפחות חשש לפגיעה שכזו.'
(ראה עע"מ 469/03 לעיל, שם, וכן עע"מ 8723/03 עיריית הרצליה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה חוף השרון, פ"ד נח(6), 728 (2004), פסקה 21)
31. ניתן לסכם ולומר כי הזכות להתנגד להיתר הורחבה בפסיקה, ולעתים תינתן זכות כזו גם למי שבא בשם אינטרס כלכלי שנפגע. עם-זאת היקף הזכאים להתנגד בפני רשויות התכנון והבניה יהא מצומצם יותר מאשר היקף הזכאים לעתור לבית-המשפט. אין להפוך את ההליך המינהלי לזירת התדיינות בסוגיית המעמד, ובאותם מקרי גבול שבהם קיים ספק אם המתנגד הוא בין הנפגעים הזכאים להתנגד, ראוי שהבירור ייערך בפני ערכאה שיפוטית. צריך לזכור שוועדות הערר אמונות על שיקולים מקצועיים, ולא על שיקולים משפטיים, ופתיחת הפתח לנפגעים עקיפים שפגיעתם רחוקה לפנות לוועדות הערר תציף את הוועדות ותרחיק אותן מהדיון המקצועי לשמו הוקמו (ראה יצחק זמיר הסמכות המינהלית, כרך ב', 801).
32. במקרה הנוכחי טוענת העותרת כי מתן הטבות והקלות למשיבות יפגע באינטרס כלכלי שלה, שכן קהל היעד של העותרת ושל האולם שייבנה הוא אותו קהל יעד.
כפי שציינתי לעיל, העותרת לא הצביעה על נתון עובדתי כלשהו ולא צירפה כל ראיה לאשש את טענתה בדבר הפגיעה הצפויה. איני משוכנע כי ניתן להניח כדבר מובן מאליו שהקמת בניין שישמש גם לתיאטרון בעיר סמוכה מעידה כי צפויה "פגיעה ממשית" באולם של העותרת. אין מדובר בעסקים סמוכים, באותו רחוב או באותה שכונה, אלא בערים שונות, אף כי סמוכות זו לזו. לא הובאו גם נתונים לגבי כמה אולמות מופעים נוספים מצויים באיזור הקריות והיישובים הסמוכים, דבר שעשוי ללמד על הפגיעה הצפויה.
כפי שמבקשת העותרת להגן על תחרות חופשית ושוויונית, כך גם המשיבות טוענות להגנה על תחרות חופשית, ועל-כן יש להקפיד ולבחון אם העותרת אכן מבקשת להגן על התחרות ההוגנת או שמא למנוע תחרות שכזו.
33. בנסיבות מקרה זה הרי דומה כי אפילו היתה לוועדת הערר סמכות לדון בערר, בניגוד לדברים שנאמרו לעיל, הרי שספק אם ראוי היה להעניק לעותרת מעמד להתנגד למתן ההיתר בפני הוועדה. העותרת לא הצביעה על חשש לפגיעה ממשית בה אם יינתן ההיתר, ועל-כן איני סבור כי ראוי שהוועדה תיזקק לטענותיה. מצד שני, אם היתה העותרת פונה ישירות בהליך של עתירה מינהלית נגד החלטת הוועדה המקומית, ייתכן שראוי היה לשמוע אותה על-אף ריחוקו של האינטרס, שהרי דלתות בית-המשפט רחבות מדלתות הוועדה.
34. יושב-ראש הוועדה לא דחה את הבקשה להארכת מועד בשל היעדר מעמד, ועל-כן הדברים שנאמרו עד כה הם למעלה מן הדרוש להכרעה. לפיכך אעבור כעת לדון בטענות שנדונו בפני יושב-ראש הוועדה.
השיהוי
35. יושב-ראש ועדת הערר סבר כי הערר הוגש בשיהוי רב. דומה שהדין עמו.
על-פי פסיקת בית-המשפט נבחן השיהוי על-פי שלושה מבחנים: אופן התנהגותו של העותר ("המבחן הסובייקטיבי"); האם המחדל בהגשת העתירה במועד פגע באינטרסים ראויים של המשיב ("המבחן האובייקטיבי"); ולבסוף - עד כמה כרוך המעשה המינהלי בפגיעה בשלטון החוק ("המבחן הציבורי") (ראה בג"צ 2285/93 אוסי נחום נ' ראש עיריית פתח תקווה, פ"ד מח(5), 630 (1994); ו- עע"מ 8723/03 עיריית הרצליה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה חוף השרון, פ"ד נח(6), 728, 733-732 (2004); ו- בג"צ 3/04 הוועדה המקומית לתכנון ובניה צפת נ' שר הפנים, תק-על 2005(4), 3238 (2005)).
36. ההחלטה בסוגיית השיהוי תיבחן על-פי משקלו היחסי של כל אחד ממבחנים אלו, בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה. עם-זאת בתי-המשפט הדגישו דווקא את המבחן השלישי - המבחן הציבורי - ונתנו בכורה להגנה על שלטון החוק (ראה בג"צ 2285/93 לעיל, 642; ע"א 1054/98 חוף כרמל נופש ותיירות 89 בע"מ נ' עמותת אדם טבע ודין, פ"ד נו(3), 385, 398-397 (2002)).
37. העותרת אינה מכחישה כי כבר בחודש מאי נודע לבעל השליטה בה, מר גבי בן גלים, על הבקשה להיתר, ולכל המאוחר בחודש אוגוסט 2007 ידעה העותרת כי ניתן למשיבות היתר. מאז אותו מועד פעלו העותרת ומר בן גלים בהליכים שונים, כגון פניה למבקר המדינה, אך לוועדת הערר נזכרו לפנות רק בחודש דצמבר 2007. בינתיים החלו עבודות הבניה. ביום הגשת הערר היה המבנה מצוי עדיין בשלב היסודות, אולם עד שהתבררה הבקשה, ולא כל שכן עד שהוגשה העתירה הנוכחית, חלפו מספר חודשים, ושלד הבניין כבר מצוי בשלבי סיום. העותרת לא נתנה כל הסבר סביר מדוע המתינה זמן כה רב, ולמעשה ההסבר היחיד שניתן להגשת הערר במועד שהוגש היה שינוי זהותם של באי-כוח העותרת.
38. עוד דומה שברי כי השיהוי הרב בפניית העותרת לוועדת הערר גרם לשינוי ממשי ומהותי של המצב. שלד האולם נבנה, המשיבות התקשרו עם קבלני ביצוע, הוקצו משאבים, תשלומים רבים שולמו לקבלנים ולספקים. לטענת המשיבות, הן קיבלו תקציב ממפעל הפיס, תקציב שיופחת אם לא ינוצל במועד. המשיבות טוענות כי נטלו הלוואות בהסתמך על התקציב הצפוי. משמע, גם במבחן האובייקטיבי ברי כי הערר הוגש בשיהוי רב שפגע באינטרס ציפיה לגיטימי של כל המעורבים.
39. במצב כזה צָדק יושב-ראש הוועדה כאשר קבע כי התקיימו שני המבחנים הראשונים לקביעה כי הערר הוגש בשיהוי. כפי שנראה להלן, גם המבחן השלישי, האינטרס הציבורי לשמירה על שלטון החוק, אינו מצדיק הארכת המועד. לשם כך אתייחס לטענות העותרת בדבר הפגמים שנפלו בהחלטה למתן היתר.
הטענות לגופן
40. העותרת ובאי-כוחה טענו בלהט רב כי מתן ההיתר פוגע "באושיות שלטון החוק", וכי הפגיעה החמורה בהוראות תכנית המיתאר מצדיקה מתן ארכה להגשת הערר. טענה זו נדחתה על-ידי יושב-ראש הוועדה.
41. ראינו כי העותרת סבורה שהפגמים שנפלו בהיתר הם בעיקרם שלושה:
(א) טעות בחישוב השטח העיקרי, דהיינו יש לכלול את שטח המבואה בשטח העיקרי;
(ב) מתן היתר בניגוד לנספח החניה;
(ג) הבניה הצפויה עולה על הגובה המותר.
טענות אלו דינן להידחות.
42. העותרת מצביעה על השינויים שנעשו בהיתר כאשר מלכתחילה חושבה המבואה כשטח עיקרי, ורק בבקשה המתוקנת, שונָה החישוב ושטח המבואה הועבר לשטחים הנלווים. לטענתה, אין מדובר ב"טעות", אלא מלכתחילה סברו המשיבות והמתכננים כי המבואה כלולה בשטח העיקרי. רק משהבחינו כי על-פי תכנית המיתאר אין להתיר שטח עיקרי העולה על 1,500 מ"ר, ערכו את השינוי בבקשה להיתר.
43. טענה זו אין לקבל. לפי תקנות חישוב שטחים, מבואה אינה שטח עיקרי, אלא כלולה בשטחי השירות (ראה תקנה 9(ד)(5)). תקנות חישוב שטחים מבחינות בין שטחים שישמשו לייעודים העיקריים של המבנה - שטחים עיקריים - לבין שטחים אשר משמשים כשטחי שירות (שטחים נלווים) לשימושים העיקריים. שטחי מבואות וחדרי מדרגות כלולים ברשימת שטחי השירות.
מבואות עשויות להיות שונות זו מזו. ברי שמבואה בבית מגורים שבו מספר יחידות דיור קטן, שונָה ממבואה בבניין מגורים שבו יחידות מגורים רבות; מבואה לבניין מסחרי שונה ממבואה בבניין מגורים וכדומה. כאשר עוסקים באולם מופעים, ברי שהמבואה צפויה להיות בשטח גדול. מבואה זו משמשת כמקום מפגש והתכנסות לקראת הכניסה לאולם המופעים. עם-זאת גודל המבואה אינו משנה את ייעודה, לשמש כשטח התכנסות לקראת הכניסה לאולם המופעים עצמו. כל אחת ממבואות אלו תסווג לפי ייעודה, דהיינו האם מיועדת המבואה לשימוש העיקרי של המבנה או שמא נועדה לשרתו בלבד.
אין לייחס גם כל חשיבות לסימונים על התשריטים השונים. גם אם בבקשה המקורית נערך חישוב ולפיו המבואה כלולה בשטח העיקרי, אין בכך כדי לשנות את ייעודה ומטרתה של המבואה. כך גם אין ליתן כל משמעות לעובדה שבבקשה המקורית לא נרשם מאום, ואילו בבקשה המתוקנת הוסף הכיתוב "מבואה".
44. כאמור, המבחן להגדרת השטחים אינו מבוסס על הרישום או על החישובים שערך המתכנן, אלא הוא מבחן ענייני. יש לבחון כל חלק וכל שטח במבנה המתוכנן, את מטרתו ואת ייעודו, ובהתאם לקבוע אם הוא כלול במטרות העיקריות של המבנה, או שמא מטרתו לייעוד משני המשרת את המטרה העיקרית. במובן זה אין ספק שהמבואה בתיאטרון היא שטח שירות, ולא שטח עיקרי.
עוד אעיר כי בדיקת המטרות והייעודים נעשית על-פי התכנון, ולא על-פי אפשרות פוטנציאלית לשינוי המטרות והשימושים בעתיד, ויש להניח כי הרשויות יעמדו בעתיד על שמירת הדין בכל הנוגע לשימושים במבואה.
45. גם בעניין מקומות החניה אין בסיס לטענת העותרת.
בנספח התנועה שצורף לתכנית המיתאר סומנו מקומות חניה באיזור המיועד למבני ציבור. אין גם כל חולק כי בהתאם לתכנון המבנה יוכשרו באיזור זה מקומות חניה במספר קטן ממספר מקומות החנייה שסומנו בנספח החניה אלא שבכך אין די כדי לקבוע שההיתר חורג מתכנית המיתאר.
46. בסעיף 2.5 לתקנון התכנית נרשם כי "החניה תהיה בתחום המגרש המתוכנן בנספח התחבורה, ובהתאם לתקן שיהיה תקף בעת הוצאת היתר החניה". התקן הרלוונטי כלול בתקנות התכנון והבניה (התקנת מקומות חניה), התשמ"ג-1983. בתוספת לתקנות נאמר כי "היתר בניה יחייב להתקין באתר הבניה או בסמוך לו, מספר מקומות חניה כמפורט בתוספת זו".
המשיבות ביססו בקשתן להיתר על מגרש חניה גדול המצוי בשטח המיועד לפארק, ועל-כן טענו כי מדובר במגרש סמוך שנועד לשרת גם את באי האולם. הוועדה המקומית קיבלה עמדה זו וסברה כי די במקומות החניה במגרש הסמוך כדי למלא את דרישת התקן.
איני סבור כי פרשנות זו של תקנון התכנית ושל הוראות התקן אינה סבירה. צריך לזכור כי בפארק נבנה אמפיתיאטרון קטן מהתכנון המקורי כך שלמעשה מספר מקומות החניה הפנויים במגרש הפארק גדל.
גם אם ניתן היה לפרש אחרת את תקנון התכנית ואת נספח התחבורה, הרי הפירוש שבו בחרה הוועדה המקומית אינו בלתי-סביר ואינו מצדיק התערבות שיפוטית, ומכל מקום, ברי שאין בו משום "פגיעה מהותית" בשלטון החוק המקימה לעותרת עילה להתנגד לתכנית (ראה עע"מ 8723/03 עיריית הרצליה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה חוף השרון, פ"ד נח(6), 728, 735 (2004)).
47. גם הטענה האחרונה בעניין גובה המבנה אינה מצדיקה התערבות בהחלטת הוועדה המקומית. מתברר כי מעבר לקו הגג עומדות המשיבות להוסיף קיר שנועד לשמש פריט עיצובי וכן להתקין מתקנים שמטיבם מותקנים על גג (כמו מנועים ומדחסים של מערכת מיזוג האוויר). הוועדה המקומית סברה שאין בכך כל חריגה מהוראות תכנית המיתאר.
גם בעניין זה איני סבור שפרשנות הוועדה לפיה אלמנט עיצובי ומתקני שירות על גג מבנה אינם מהווים חריגה מהגובה המירבי, היא פרשנות בלתי-סבירה של תכנית המיתאר, ומכל מקום, ברי שאין בפירוש זה משום פגיעה מהותית שתצדיק התערבות שיפוטית.
48. מן האמור מתחייבת המסקנה כי גם המבחן השלישי לשיהוי, קיומו של אינטרס ציבורי, אינו מצדיק מתן ארכה. יתרה-מזו, מבחינת הטענות לגופן ניתן להתרשם גם כי סיכויי הצלחת העותרת בערר אינם גדולים, וגם בכך די כדי להצדיק את החלטת יושב-ראש ועדת הערר שלא ליתן לה ארכה להגשת ערר.
סוף דבר
49. בשים-לב לכל האמור, צָדק יושב-ראש ועדת הערר כאשר דחה את בקשת העותרת להארכת מועד.
אשר-על-כן הנני דוחה את העתירה.
העותרת תשלם למשיבה 2 - הוועדה המקומית לתכנון ובניה - הוצאות בסך של 15,000 ש"ח + מע"מ וכן תשלם סך זהה (15,000 ש"ח) למשיבות 4-3. העתירה נגד המשיבה 1 - ועדת הערר המחוזית - נדחית ללא צו להוצאות."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

ערר (סעיף 152 לחוק)