הפסקת ביניים מינהלית (סעיף 224 לחוק)

סעיף 224 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 לאחר תיקונו בתיקון 101 {אשר לא נכלל בהצעת החוק} קובע כדלקמן:

"224. הפסקת ביניים מינהלית (תיקונים: התשל"ח (מס' 2), התשנ"ה (מס' 4), התשנ"ח, התשע"ד (מס' 2))
היה ליושב-ראש הוועדה המקומית, ובעיריה - גם ליושב-ראש ועדת-המשנה לתכנון ולבניה, או ליושב-ראש הוועדה המחוזית או למתכנן המחוז או למהנדס העיר, ובאין מהנדס עיר - למהנדס שהוסמך לכך על-ידי יושב-ראש הוועדה המחוזית או על-ידי יושב-ראש הוועדה המקומית, ובתחום גן לאומי או שמורת טבע כהגדרתם בחוק הגנים הלאומיים, גם למנהל כמשמעותו בחוק האמור, יסוד סביר להניח כי מבצעים עבודת בניה בלי היתר לפי חוק זה או בסטיה מהיתר או מתכנית, הרי כל עוד לא הוגש לבית-המשפט כתב אישום בדבר העבירה שבבניה זאת או בקשה להפסיקה לפי סעיף 239, רשאי הוא לצוות בכתב לכל אדם הנראה לו אחראי לפי סעיף 208 לביצוע העבירה ולכל עובד בשירותו של אותו אדם, להפסיק מייד, את הבניה שנעשתה ללא היתר או בסטיה מהיתר או מתכנית (להלן: "צו הפסקה מינהלי")."

ב- רע"פ 8482/10 {סמיר חלאילה נ' מדינת ישראל, תק-על 2010(4), 2743 (2010)} קבע בית-המשפט:

"ייעודם של צווי ההריסה המינהליים הוא בהפסקתו המיידית של הנוהג הפסול, שבו מבקש עבריין הבניה לקבוע עובדות בשטח ורק לאחר מכן לנסות ולהשיג את ההיתרים הנדרשים (רע"פ 10992/07 סרחאן נ' יו"ר הוועדה המקומית ולתכנון ובניה בירושלים, פורסם באתר האינטרנט נבו (13.01.08); רע"פ 5584/03 פינטו נ' עיריית חיפה, פ"ד נט(3), 577, 590 (2004)). בהקשר זה ראו והשוו הנחיית היועץ המשפטי לממשלה 8.1150 בקשות לדחיות דיון בהליכים פלילים בשל הגשת בקשה להיתר או תכנית בה צויין כי 'פעולה מצד הנאשם להכשרת הבניה או השימוש הבלתי-חוקיים לאחר שננקטו נגדו הליכים פליליים, אין בה כדי להצדיק הקלה בעונשו בגין מעשה העבירה, להבדיל מהתחשבות לעניין אפשרות של עיכוב ביצוע, בהתאם להלכות בעניין עיכוב ביצוע... על-כן יש לדרוש ענישה חמורה ומרתיעה, כספית ואחרת, גם אם בינתיים הוכשרה הבניה בדיעבד, שכן אחרת לא תהיה כל הרתעה מפני עבריינות בניה'."

ב- ב"ש (שלום אי') 2013/08 {ביג מרכזים מסחריים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה אילת, תק-של 2008(4), 4780, 4786 (2008)} קבע בית-המשפט:

"סעיף 226 לחוק קובע כי צו הפסקה מינהלי בטל בתוך 30 יום מיום נתינתו, זולת אם לפני תום אותו מועד הוגשה לבית-המשפט בקשה לאישורו.
סעיף 227 לחוק קובע כי משאישר בית-משפט צו הפסקה מינהלי, רואים אותו מאותו יום ואילך כצו הפסקה שיפוטי לפי סעיף 241 לחוק.
21. סעיף 239 לחוק הינו המקור הנורמטיבי להוצאת צו הפסקה שיפוטי בנסיבות דומות לאמורות בסעיף 224 לחוק, וזו לשונו:
'צו הפסקה שיפוטי
(א) נעשתה עבודה, או השתמשו במקרקעין, בדרך ובנסיבות שיש בהם משום עבירה לפי סעיף 204, בין שהוגש על העבירה כתב אישום לבית-המשפט ובין שטרם הוגש, רשאי בית-המשפט לצוות על הנאשם, או על מי שנראה לבית-המשפט אחראי לביצוע העבירה, ועל כל מי שעובד בשירותם - להפסיק את העבודה או את השימוש (להלן: "צו הפסקה שיפוטי") ותקפו של הצו יהיה עד לביטולו או שינויו על-ידי בית-המשפט...'
22. סעיף 246 לחוק הינו המקור הנורמטיבי למתן צו שיפוטי האוסר ביצוע פעולות הכנה לבניה או לשימוש ללא היתר או בסטיה מהיתר, וזו לשונו:
'צו זמני למניעת פעולות
נעשו במקום פלוני פעולות הכנה לבניה או לשימוש במקרקעין ללא היתר או בסטיה מהיתר או מתכנית, רשאי בית-המשפט לפי בקשתם של יושב-ראש הוועדה המחוזית או של יושב-ראש הוועדה המקומית, ובעיריה - של יושב-ראש ועדת-המשנה לתכנון ולבניה, או של היועץ המשפטי לממשלה או נציגו, ליתן צו על כל אחד מהמנויים בסעיף 208 להימנע מפעולה באותו מקום, לרבות צו האוסר את השימוש במבנה או במקרקעין או צו לסגירת המבנה או המקום (להלן: "צו מניעת פעולות"); בית-המשפט רשאי לתת צו כאמור בכפוף לתנאים שימצא לנכון בנסיבות העניין.'
23. עניינם של סעיפים 224 ו - 239 הינו מצב דברים שונה מזה המהווה בסיס להפעלת סעיף 246 לחוק.
סעיפים 224 ו- 239 לחוק מניחים כנקודת מוצא, וכתנאי מוקדם להפעלת הסמכויות מכוחם, כי בוצעה עבירה ועניינם הפסקת העבודות או השימוש נשוא העבירה.
כך, סעיף 224 מחייב כי יהיה יסוד סביר להניח כי מבצעים עבודות בניה בהיתר או בסטיה מהיתר או מתכנית.
24. גם שימוש ללא היתר מקים את הסמכות להוצאת צו הפסקה מינהלי מכוח סעיף 224.
זאת הואיל וסעיף 145(3) עניינו:
'כל עבודה אחרת בקרקע ובבניין וכל שימוש בהם שנקבעו בתקנות כעבודה או כשימוש הטעונים היתר כדי להבטיח ביצוע כל תכנית.'
ואם אמרנו שכל חלקיו של סעיף 145 באים בגדרן של "עבודת בניה בלי היתר" האמורה בסעיף 224, הרי שגם שימוש במשמע, לאור 145(3).
25. ביחס לסעיף 224 מקובלת עלי הפרשנות המרחיבה כפי שנקבע ב- ע"פ (ב"ש) 1/98 המועצה האיזורית חבל אילות נ' שחרור אילת (2004) בע"מ, תק-מח 98(3), 2832 (1998):
'הסמכות האמורה היא למתן צו כאשר "מבצעים עבודת בניה בלי היתר". ברור שהדבר מתייחס לעבודות הטעונות היתר ואלו מפורטות בסעיף 145 לחוק על שלוש חלופותיו ואין כל מקום להניח שהמחוקק רצה לצמצם סמכות זו לחלופה אחת בלבד דבר המשמיט את היסוד מתחת למימוש וביצוע מטרתו היסודית של החוק שהיא למנוע ביצוע עבודות בניה, על כל סוגיהן, שלא על-פי החוק. גם העובדה שבסעיף 239 לחוק הדן בצו הפסקה שיפוטי השתמש המחוקק במטבע לשון שונה אין בה כדי לשלול את הפירוש המתחייב, הן לפי נוסח החוק והן לפי מטרת חקיקתו, לפיו הוענקה סמכות למתן צו הפסקה מינהלי, לפי סעיף 224 לחוק, לגבי כל אותן עבודות בניה הטעונות היתר לפי סעיף 145 לחוק על כל החלופות הנזכרות בו.'
26. האמור ב- ע"פ 1/98 הנ"ל, והפרשנות האמורה, אין בהם כדי להקים סמכות מקום שלא מבוצע שימוש בניגוד להיתר, אלא כל מה שמבוצע הינו עבודות הכנה לשימוש כאמור.
העובדה ש"שימוש" נכנס תחת כנפי סעיף 224, אין משמעותה כי גם "עבודות הכנה" לשימוש באות במסגרתו.
אני דוחה את פרשנות המשיבה בהקשר זה.
ביחס ל- ב"ש (חי') 4554/99 סלימן חלבי נ' היועמ"ש, תק-של 2000(1), 14954 (2000), אותו מביאה המשיבה כתימוכין לפרשנותה - אחזור על האמור לעיל כי העובדה שסעיף 239 לחוק מתייחס לכל חלופה מכוח סעיף 145 לחוק, אין בה, לפרשנותי, כדי לטשטש את ההבדלים המהותיים שבין סעיפים 224, 239 ו - 246 לחוק.
27. עבודת הכנה בלבד אינה מאפשרת הפעלת הסמכות להוצאת צו מינהלי. סעיף 224 לחוק דורש, במפורש, כי "מבצעים עבודת בניה בלי היתר..." כתנאי להפעלת הסמכות מכוחו.
28. סעיף 239 לחוק מציב כתנאי להפעלתו כי "נעשתה עבודה או השתמשו במקרקעין בדרך ובנסיבות שיש בהם משום עבירה לפי סעיף 204". בדומה לסעיף 224 גם כאן התנאי הוא כי מדובר בעבודות או שימוש המהווים עבירה, והדבר אינו כולל עבודות הכנה.
29. עבודות הכנה לכשעצמן ייתכן ולא יעלו לכלל עבירה, ומשכך, לא ניתן להוציא צו הפסקה שיפוטי מכוח סעיף 239 כמו גם לא צו הפסקה מינהלי, מקום שמדובר בעבודות הכנה בלבד.
30. גם ביחס לסעיף 239 יש לומר כי יש לפרשו באופן מרחיב דוגמת סעיף 224 במובן זה שכל עבירה משכללת את הסמכות להפעלתו. ואולם בכך לא סגי לצורך הפעלתו לעניין עבודות הכנה, שכן אלו לכשעצמן אינן עולות לכדי עבירה.
31. המשיבה מביאה לתמיכה בגישתה הפרשנית את רע"פ 5584/03 פינטו נ' עיריית חיפה, פ"ד נט(3), 577 (2004) ו- ב"ש 1051/05 חב' א.ש. תעשיות אקולוגיה ישראל (2000) בע"מ נ' עיריית חדרה, תק-של 2005(4), 1508 (2005). לא מצאתי בהם תימוכין לפרשנות המשיבה.
ביחס ל- ב"ש 1456/08 עיריית אשקלון נ' מרדו טל, תק-של 2008(3), 1541 (2008), שם מדובר היה בשימוש שכבר בוצע והצו נועד למניעת המשכתו - מה שאין כן בענייננו. אין מחלוקת כי אין כרגע שימוש בפועל בסטיה מהיתר או תכנית, אלא עבודות הכנה בלבד.
32. הפרשנות האמורה בדבר היעדר הסמכות למתן צו מינהלי מכוח סעיף 224 לחוק כמו גם צו שיפוטי מכוח סעיף 239 לחוק, מעוגנת בלשון הברורה של החוק, בפרשנות התכליתית של הוראות חוק אלו, ובעובדה שלצורך מתן צווים מקום שמדובר בעבודות הכנה קיים סעיף 246 לחוק.
תכליתם של סעיפים 224 ו - 239 לחוק הינה אכן כטענת המשיבה מתן כלי בידי הרשויות למלחמה בעבירות הבניה. אולם כל כלי משפטי יש להפעיל במסגרת הסמכויות לשמן ניתן ובגדר לשון החוק המתיר הפעלתן ופרשנותו התכליתית.
אין לפרוץ, במסגרת הרצון להילחם בנגע כזה או אחר, את מסגרת הסמכויות שנקבעה בחוק ולהקנות לעיריה סמכויות בבחינת יש מאין.
33. המקור הנורמטיבי להפסקת ביצוע עבודות אשר הן לכשעצמן אינן בגדר עבירה, מצוי בסעיף 246 לחוק. המחוקק הבחין הבחן היטב בין עבודות הכנה לבין ביצועה של עבירה. את הסמכות למתן צו הפסקת עבודות הכנה, אשר אינן עולות לכדי עבירה, ייחד המחוקק לבית-המשפט בלבד, במסגרת סעיף 246 לחוק.
לא בכדי נקבעה בסעיף 246, ובו בלבד, הסמכות להפסקת עבודות הכנה, אשר אינן עולות לגדר עבירה. מדובר בסעד אשר מתייחס לפעולות אשר הינן פעולות מותרות אשר עצם ביצוען לא מקים עבירה. אם רצה המחוקק ליתן סמכות מינהלית למניעת פעולות שאינן לכשעצמן בגדר עבירה, לרשות מינהלית, היה הדבר בא לידי ביטוי בחוק.
ודוק, אין עסקינן במסגרת סעיף 246 בפעולות העולות לכדי ניסיון לביצוע עבירה, אלא בפעולות הכנה בלבד שאינן עבירה.
ראה לעניין זה ע"פ 54/83 סופיה לוי ואהרון לוי נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה "המרכז", פ"מ תשמ"ד(א), 77, 84-83 (1983):
'נעשו במקום פלוני פעולות הכנה לבניה או לשימוש במקרקעין ללא היתר או בסטיה מהיתר או מתכנית, רשאי בית-המשפט... ליתן צו... להימנע מפעולה" וגו'. הנה-כי-כן פה, להבדיל מאשר בכל הסעיפים האחרים המקנים סמכות לתת צווים בין שיפוטיים ובין מינהליים, העילה להוצאת צו איננה עבירה בכלל. עבירה, כידוע, היא לרבות ניסיון, שהרי ניסיון אף הוא עבירה בפני עצמה לפי מה שהיום מצוי בחלק הכללי של חוק העונשין, התשל"ז. לעומת-זאת "הכנה" היא כידוע שלב קודם לניסיון; שלב אשר אפילו לכלל ניסיון לא הגיע. שלב אשר איננו עבירה בכלל (למעט באותם המקרים המיוחדים שבהם המחוקק הפך לעבירה פעילה אשר לפי טיבה היתה נחשבת הכנה גרידא). העילה אשר בה יכול סעיף 246 להסתפק היא "פעולות הכנה" (לבניה או לשימוש וגו'), להבדיל מפעולה העולה כדי עבירה. ופעולת ההכנה הנדונה, אשר איננה עבירה בטרם ניתן הצו, איננה הופכת עבירה על-ידי מתן הצו. כל אשר מחוקק סעיף 246 עשה, הוא להעניק לבית-המשפט סמכות להוציא צו כאשר הוא משתכנע שבפניו מקרה אשר בו עושה פעולות ההכנה לא ייעצר בהן מעצמו להמתין עד אשר ישיג היתר, אלא יגלוש אל עבר פעולה שהיא כבר בגדר עבירה.'
34. הוראות סעיפים 224, 239 ו - 246 אינן מוציאות או סותרות האחת את רעותה, והוראות סעיף 246 אינן נכללות ונבלעות בהוראות סעיפים 239 או אף 224 כפי שפרשנות המשיבה תובילנו.
הוראות סעיפים 224, 239 ו- 246 לחוק דרות בהרמוניה זו לצד זו, הן אינן מסיגות זו את גבולה של זו, וכל אחת מהן עניינה מצב דברים שונה, פעולות שונות וסמכות שונה.
35. ב- ע"פ 54/83 דלעיל ניתח בית-המשפט המחוזי את ההבדלים והיחס בין סעיפים 239 ל - 246 לחוק, ואיבחן את סעיף 246 מתחולת הלכת ע"פ 279/72 הוועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה נ' וינר ואח', פ"ד כז(2), 661 (1973). בית-המשפט המחוזי הגיע למסקנה כי ההליך מכוח סעיף 246 לחוק הינו הליך אזרחי במהותו. ראה לעניין זה גם ב"ש 3382/03 עודד פאר נ' יו"ר הוועדה לתכנון ובניה קריית אונו, תק-של 2003(4), 348 (2003), הנסמך על מסקנה זו.
לאחר שניתן פסק-הדין ב- ע"פ 54/83 הנ"ל תוקנו התקנות, וכעת תקנה 5 לתקנות התכנון והבניה (סדרי הדין בהליכים למתן צווים על-פי המבקש בלבד) מאפשרת מתן צו על-פי המבקש בלבד ותקנה 6 - הגשת בקשה לביטולו. ולפיכך, לאור הרציונאל לפסק-הדין ייתכן ויש לבחון שוב אם מדובר בהליך אזרחי אם לאו, על כל המשתמע מכך.
מובן כי ככל שהמסקנה היא שגם כעת ההליך מכוח סעיף 246 הינו אזרחי במהותו, כפי מסקנת ע"פ 54/83 הנ"ל, הרי שהדבר מחזק את הפרשנות לפיה יש להבחין בין הסמכויות השונות אשר הוקנו במסגרת הסעיפים שצוטטו לעיל, שכן לטיב ההליך וסיווגו נפקות לכשעצמה."

ב- ב"ש (שלום ק"ג) 1058/08 {מדינת ישראל/רשות שמורות הטבע נ' חג'ג' יוסף, תק-של 2008(3), 2856, 2857 (2008)} קבע בית-המשפט כי "סעיף 224 לחוק התכנון והבניה מסמיך, בין היתר, את רשות הגנים הלאומים להוציא צו הפסקה מינהלי נגד מי שמבצע עבודת בניה בלי היתר או בסטיה הימנו".

ב- ע"פ (מחוזי מר') 3394-09-07 {פהמי לדאוי נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז המרכז, תק-מח 2008(1), 15944, 15951 (2008)} קבע בית-המשפט:

"אמת, הפרה של צו הפסקה מינהלי יכולה להוביל, בהתאם להוראת סעיף 231 לחוק התכנון, להריסה של תוספת הבניה לאחר הוצאת צו ההפסקה המינהלי. בצו שהוצא כאמור ירשם במפורש שהו מוצא מכוח סעיף 231 והוא מתנהל על-פי הוראות החוק הרלוונטיות סעיפים 224- 231 לחוק התכנון והבניה."

סבא - ייסטהו - ייס - מתת - האל

הפרקים שבספר:

הפסקת ביניים מינהלית (סעיף 224 לחוק)