botox
הספריה המשפטית
רשות האכיפה במדינת ישראל - הליכי הוצאה לפועל - המדריך המקיף

הפרקים שבספר:

מימוש משכנתא (סעיף 81ב1 לחוק)

1. כללי
סעיף 81ב1 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 קובע כדלקמן:

"81ב1. אופן הוצאה לפועל של משכנתא או משכון לגבי דירת מגורים (תיקונים: התשס"ב, התשס"ט, התשע"ב)
(א) בקשה לפי סעיף 6 לביצוע משכנתא על דירת מגורים המשמשת למגורים של יחיד או למימוש משכון על זכויות לגבי דירת מגורים כאמור (בסעיף זה: "משכנתא"), לא תוגש ללשכת ההוצאה לפועל אלא-אם-כן חלפו שישה חודשים מהמועד כמפורט להלן:
(1) אם נקבע בהסכם ההלוואה המובטח במשכנתא כי החוב ייפרע בתשלומים - ממועד התשלום הראשון שלא שולם בידי החייב, והתשלום האמור לא שולם עד תום ששת החודשים האמורים; לעניין זה תשלום ששולם בתוך ששת החודשים האמורים ייזקף על חשבון התשלום הראשון שלא שולם בידי החייב;
(2) אם לא נקבע בהסכם ההלוואה המובטח במשכנתא כי החוב ייפרע בתשלומים - מהמועד שבו היה על החייב לפרוע את החוב שלהבטחת פירעונו נרשמה המשכנתא, והחוב לא נפרע במלואו עד תום ששת החודשים האמורים.
(ב) על בקשה לביצוע משכנתא כאמור בסעיף-קטן (א) יחולו הוראות אלה:
(1) הבקשה תוגש תחילה לביצוע החוב שבפיגור, ויצויין בה מלוא חוב ההלוואה שלהבטחת פירעונה נרשמה המשכנתא;
(2) באזהרה שתישלח לחייב לפי סעיף 7, הוא יוזהר כי אם לא יפרע את החוב שבפיגור כאמור בפסקה 4, יהיה הזוכה זכאי לפרוע את מלוא חוב ההלוואה מהתמורה שתתקבל בעד מכירת דירת המגורים;
(3) החייב רשאי להודיע לרשם ההוצאה לפועל, בתוך 20 ימים מיום המצאת האזהרה כאמור בסעיף 7, על רצונו למכור בעצמו את דירת המגורים, לצורך פירעון מלוא חוב ההלוואה; הודיע החייב כאמור, יורה רשם ההוצאה לפועל על עיכוב הליכי ביצוע המשכנתא לתקופה של 90 ימים מיום קבלת ההודעה, ובלבד שהחייב הבטיח את פירעון מלוא חוב ההלוואה; מהתמורה שתתקבל בעד המכירה, לפי הוראות רשם ההוצאה לפועל; לא תימכר דירת מגורים לפי פסקה זו אלא לאחר שרשם ההוצאה לפועל אישר את המכירה;
(4) (א) בכל עת עד תום 90 ימים מיום מינוי כונס נכסים לדירת המגורים ניתן:
(1) לפרוע את החוב שבפיגור, לרבות סכומים שנוספו בשל אגרות, שכר-טרחה, הוצאות, ריבית והצמדה עד ליום התשלום בפועל (להלן: "התוספות");
(2) לפרוע מחצית מהחוב שבפיגור ומהתוספות, ובלבד שהובטח להנחת-דעתו של רשם ההוצאה לפועל כי בתום שישה חודשים מיום התשלום כאמור בפסקת-משנה זו, ישולמו יתרת החוב שבפיגור וכן התוספות כפי שהם ביום התשלום בפועל;
(ב) שולמו החוב שבפיגור והתוספות כאמור בפסקת-משנה (א), יורה רשם ההוצאה לפועל, מיזמתו או לבקשת החייב, על עיכוב הליכי ביצוע המשכנתא.
(ג) חלפה שנה מיום שנפרעו החוב שבפיגור והתוספות כאמור בפסקת-משנה (א) - ייסגר התיק; רשם ההוצאה לפועל רשאי, לפי בקשת החייב, להורות על סגירת התיק לאחר שחלפו שלושה חודשים מיום שנפרעו החוב שבפיגור והתוספות.
(5) לא נפרעו החוב שבפיגור והתוספות כאמור בפסקה (4)(א), זכאי הזוכה לפרוע את מלוא חוב ההלוואה מהתמורה שתתקבל בעד מכירת דירת המגורים.
(ג) על-אף הוראות סעיפים-קטנים (א) ו-(ב), ניתן יהיה להגיש בקשה לביצוע מיידי של משכנתא על מלוא חוב ההלוואה, בכל אחד מהמקרים האלה:
(1) רשם ההוצאה לפועל שוכנע על יסוד ראיות שהובאו לפניו, באחד מאלה:
(א) החייב עזב או עומד לעזוב את הארץ לתקופה ממושכת בלי לפרוע את חובו; לעניין זה, חזקה שהחייב עזב את הארץ לתקופה ממושכת אם יצא מהארץ לתקופה העולה על שלושה חודשים ולא פרע את התשלומים המגיעים ממנו;
(ב) החייב הונה או בכוונתו להונות את נושיו;
(ג) בבעלות החייב או בבעלות משותפת של החייב ושל בן משפחתו הגר עמו דירה אחרת היכולה לשמש למגורים;
(2) מונה כונס נכסים לדירת המגורים או ניתן צו כינוס של כלל נכסי החייב, בהליך אחר, לפי כל דין;
(3) אם נקבע בהסכם ההלוואה המובטח במשכנתא כי החוב ייפרע בתשלומים - סכום התשלומים שטרם נפרעו בתוספת ריבית הפיגורים עולה על 10% מיתרת מלוא חוב ההלוואה.
(ד) (1) על-אף הוראות סעיפים 10 ו- 59, שר המשפטים, בהתייעצות עם המועצה הארצית של לשכת עורכי-הדין ובאישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, יקבע הוראות לעניין שכרו של עורך-דין בהליכים לפי סעיף זה, ולעניין שכרו של כונס נכסים שמונה לצורך ביצוע משכנתא כמשמעותה בסעיף זה, את דרכי חישובם ותשלומם, לרבות שיעור השכר מהתמורה שתתקבל בעד מכירת דירת המגורים.
(2) שכר-טרחה של כונס נכסים שנקבע לפי הוראות פסקה (1) ישולם לכונס הנכסים בלבד אלא-אם-כן בין כונס הנכסים לבין הזוכה מתקיימים יחסי עובד ומעביד.
(3) שכר-טרחה של עורך-דין וכן שכר-טרחה והוצאות של כונס נכסים יהיו חלק מן ההוצאות האמורות בסעיף 9.
(ה) בסעיף זה:
"החוב שבפיגור" - כל התשלומים שלא שולמו במועד שנקבע לפירעונם על-פי הסכם ההלוואה, למעט חוב הנובע מהעמדת ההלוואה לפירעון מוקדם;
"יחיד" - מי שאינו תאגיד;
"מלוא חוב ההלוואה" - סכום ההלוואה שלהבטחת פירעונה נרשמה המשכנתא לרבות סכומים שנוספו לחוב בשל אגרות, שכר-טרחה, הוצאות, וריבית והצמדה עד ליום התשלום בפועל, אם נוספו סכומים אלה."

מימוש נכסי מקרקעין, בין שרובצת עליהם משכנתא ובין שרובץ עליהם עיקול, ניתן לביצוע באחת משתי הדרכים הנקובות בחוק ההוצאה לפועל:

הדרך הראשונה, זו הנקובה בפרק על עיקול מקרקעין ומכירתם.

הדרך השניה, זו הנקובה בסעיף 81ב1 לחוק ההוצאה לפועל על תקנותיו לגבי מימוש משכנתא. נעיר כי, סמכויות רשם ההוצאה לפועל במימוש משכנתא מוגבלות להוראות שטר המשכנתא.

יודגש כי הליכי המימוש של מקרקעין בדרך הראשונה קובעים מפורשות את תחולת ההגנות הקבועות שם על מימוש משכנתא {ראה סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל}.

דין הליכי מימוש המשכנתא כדין הליכי מימוש פסק-דין, בשינויים המחוייבים. ביטוי לכך ניתן לראות בסעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל {בש"א 2637/05 עמרם אזולאי נ' בנק הפועלים בע"מ, פדאור 05(20), 216 (2005)}.

בהוראותיהם של סעיפים 38 ו- 81ב1 לחוק ההוצאה לפועל קיימות הגנות מיוחדות הניתנות לבית מגוריו של האדם, במסגרת הליכי הוצאה לפועל המופעלים כנגדו.

ההגנה לה ראויה דירת מגוריו היחידה של אדם, גם על-פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולאור עקרונות חוק יסודות המשפט, התש"ם-1980, נרחבת לאין ערוך מזו הראויה לנכס אחר - שכן פגיעה בה מהווה פגיעה נרחבת, במספר זכויות יסוד העומדות לאדם ופגיעה בעקרונות החירות, הצדק והיושר של מורשת ישראל {ראה גם בג"צ 7015/02, 7019 כיפאח מחמד אחמד עג'ור ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה ואח', תק-על 02(3), 1021 (2002); בר"ע 2345/04 קלימי קוחייק מורד נ' יצחקי דוד, פדאור 05 (18), 225 (2005); בש"א (ת"א) 50807/99 דליה קצירי ואח' נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-מח 99(2), 2009 (1999)}.

2. עקרונות כללים למימוש נכסי מקרקעין
תחילתו של הליך מימוש נכסי במקרקעין הינו בדרך של נקיטת ההליכים במסגרת לשכת ההוצאה לפועל. התפתחותו של ההליך המשפטי הינו בדיון הנוגע לזכויות הצדדים המתכתשים תוך בחינת הדין המהותי החל בכל מקרה ומקרה על-פי נסיבותיו.

מערכת יחסים זו נמצאת תחת כנפיהם של מערכות דינים שונות ובכלל זה דיני החוזים, דיני הנזיקין וכל דין אחר שבאמצעותו ניתן לבחון את התנהגות הצדדים וליתן סעדים על פיהם לצד זה או אחר.

ואולם, בשאלת מימוש נכסי מקרקעין, שבדרך-כלל מצאה את ביטויה ביחסי בנק-לקוח, הרי לאור חוסר האיזון ביחסי הכוחות שבין הצדדים, נבחנה כל החלת דין כזה או אחר על מערכת יחסים זו בעין מחמירה ולאורן של נורמות התנהגות הנדרשות דווקא מבנק כגוף ציבורי אל מול האדם או החברה הפרטיים.

מערכת דינים החלה ביחסים שבין הממשכן לבנק הינה מורכבת. על מערכת זו חלים דיני החוזים הכלליים והדינים המיוחדים כגון חוק המשכון.

3. נורמות התנהגות של בנק
נורמות ההתנהגות של בנק כלפי הלקוח אינן מקובעים בהוראות החוק בלבד. קיימות חובות מוגברות שיסודן בדיני הצדק ובדיני תום-הלב והינן חובות רחבות מעבר לאלה הקבועות בחוק. בתי-המשפט החמירו את הדרישות הנורמטיביות החלות על הבנק.

נורמות אלה אינן רק בחינת חובות אמון בלבד אלא חובות נאמנות מוגברות שגולשות עד כדי פיצויו של צד ג' בגין פעולות שלא כדין של לקוח הבנק בחשבונתיו גם כאשר הבנק לא נתן יד לפעולות כאלה.
בבסיס קיומן של נורמות אלה עמד, בין היתר, העיקרון שיש לאזן נכונה את מערכת היחסים שבין הבנק ללקוח וכי הבנק הינו מפזר נזק טוב היכול לספוג נזק ביתר קלות מן הלקוח או צד ג'. רשימת החובות אינה סגורה.

פסיקת בתי-המשפט חזרה והדגישה את חובות הגילוי והנאמנות של בנק כלפי לקוחות ומקבלי שירות. כך למשל, נפסק כי הבנק נושא בחובות גילוי מיוחדות כלפי ערבים, ובכללם הממשכן נכס כערובה לחיוב, וזאת הן מכוח סעיף 17א לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981, והן מכוח החובות הכלליות, הקבועות בדיני החוזים ובדיני הנזיקין {ע"א 6899/97 פניה פייבושביץ נ' בנק לאומי לישראל, תק-על 02(3), 731 (2002)}.

הבנק מחוייב שלא להטעות את מקבל השירות, וכן לגלות לו כל פרט בעל חשיבות לגבי השירות הניתן ולגבי הסיכונים הכרוכים בו {ע"א 1570/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' פרופ' צבי ציגלר, פ"ד מט(1), 369 (1995)}.

פסיקת בתי-המשפט הוסיפה ועמדה על חובתו של הבנק ליתן את השירות בנאמנות ובזהירות ראויה, ולנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב בעת מילוי תפקידיו {ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' נתן צבאח, פ"ד מח(2), 573 (1994)}.

הבנק הוא סוכנות חברתית {ע"א 1304/91 טפחות בנק למשכנתאות נ' ליפרט, פ"ד מז(3) 309 (1993); דנ"א 4979/02 הדר חברה לביטוח נ' רוזנצוויג, תק-על 03(2), 2176 (2003)}.

הבנק חב בחובות אמון מוגברות כלפי הציבור בכלל, וכלפי לקוחותיו בפרט. חובות אלה מציבים דרישה לגילוי מלא ולמתן הסבר מפורט. גם חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981, מטיל על תאגידים בנקאיים איסור לעשות, במעשה או במחדל, דבר העלול להטעות לקוח בכל עניין מהותי.

אך חוק הבנקאות איננו יוצר רשימה סגורה של "חובות בנקאיים", לא מבחינת תוכן החובות ולא מבחינת מעגל האנשים כלפיהם חב הבנק חובות. חוק הבנקאות יכול להגביר את החובה או לפרטה, אך אין הוא "מקור" של החובה. הוא מיישם עיקרון רחב של תום-לב, החל על חטיבת החוזים הצרכניים באופן מועצם {דויטש "דיני החוזים הצרכניים מול דיני החוזים המסחריים" עיוני משפט כג (2000), 135}.

מכוח עיקרון תום-הלב חלה חובת הגילוי גם על הסכמי משכון. הכלל הוא שהבנק או המלווה נדרשים למסור ללקוח ולממשכן מידע מספיק על השלכותיו של אותו המסמך עליו הם מוחתמים. המכשירים של ערבות או של משכנתא "מספקים הצדקה מספקת לנקיטת מדיניות אשר תגונן על הערבים" {ע"א 1304/91 טפחות נ' ליפרט, פ"ד מז(3), 309 (1993)}, בשל חשיבותם הסוציו-אקונומית {ת"א (יר') 5272/03 אסתר אילוז נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, תק-מח 04(1), 7155 (2004)}.

זאת ועוד. הבנקים ממלאים תפקיד מרכזי בחיי הכלכלה בישראל ובעולם המודרני בכלל, והם מתאפיינים בכשירות מקצועית, בנגישות למידע ובאמצעים טכניים העומדים לרשותם לצורך פעילותם.

כל אלה, בצירוף התפקיד שהבנקים בישראל נדרשים למלא לעיתים בביצוע מדיניות שלטונית ומשימות ציבוריות {ראה למשל: חוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000 והצווים שהותקנו מכוחו}, מקנים להם בעיני הפרט מעמד מיוחד, "מעין ציבורי", אשר בגינו הוא רוכש להם אמון ונוטה לסמוך על פעולותיהם בלא לדרוש ולחקור אחריהן {ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' צבאח, פ"ד מח(2), 573 (1994); א' פורת "דיני נזיקין" ספר השנה של המשפט בישראל, תשנ"ב-תשנ"ג (תשנ"ד), 301, 324}.

מעמדם זה של הבנקים מבחינה מקצועית וציבורית יש בו כדי להקרין על היקפה של חובת הזהירות המוטלת עליהם ברמה המושגית, הן בהתנהלותם אל מול לקוחותיהם והן בהתנהלותם אל מול צדדים שלישיים העלולים להיפגע ממנה, גם אם אלה אינם נמנים עם לקוחותיהם.

שיקול נוסף התומך בגישה המרחיבה את היקפה של חובת הזהירות המושגית המוטלת על בנקים נעוץ בכך שהבנק מהווה מפזר נזק טוב, וזאת בצד היותו מונע יעיל של נזק עקב כישוריו ואמצעי הפיקוח העומדים לרשותו, כאמור {ראה פורת, דיני נזיקין, 325}.

שיקולים אלה תומכים בהרחבת היקפה של חובת הזהירות המושגית המוטלת על הבנקים והחלתה גם כלפי מי שאינם נמנים עם לקוחותיהם, אך גישה מרחיבה כזו אינה מקובלת על הכול.

באנגליה למשל קיימת אבחנה חדה בין חובת זהירות המוטלת על בנק כלפי לקוחו לבין החובות המוטלות על בנק כלפי מי שהינם בעלי עניין בחשבון אך אינם לקוחותיו {אשר לחובת הזהירות בדין האנגלי בה חב בנק כלפי לקוחו ראו את סקירתו של כב' השופט מ' חשין ב- דנ"א 1740/91 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' קוסטמן ואח', פ"ד מז(5), 31 (1993)}.

לגבי מי שאינם לקוחותיו, אין מוטלת על הבנק, ככלל, חובת זהירות או פיקוח מכוח דיני הנזיקין בחשבון המנוהל בנאמנות עבור צד שלישי. יחד-עם-זאת, מכוח הלכות שהתפתחו בדיני היושר, מכיר הדין האנגלי באחריותו של בנק מקום שהבנק היה מודע לכך שהפעולות המבוצעות בחשבון הנאמנות מהוות הפרה של יחסי האמון.

ודוק: הלכה זו חלה לא רק מקום שבו מתקיימת נאמנות במובנה הפורמאלי, אלא גם בכל מקום שבו מתקיימים יחסי אמון מסוג אחר בין בעל החשבון ובין צד שלישי שאינו לקוחו של הבנק, בקשר עם הכספים המופקדים בחשבון. חריג לכלל זה הוא מצב שבו הכספים הועברו לחשבונו האישי של הנאמן באותו בנק ("knowing receipt"). במקרה כזה מתפקד הבנק כ-"receiving bank" ולא רק כ- "paying bank", ואז די ברמת ידיעה נמוכה יותר.

לעומת הגישות המצמצמות בדין האמריקאי ובדין האנגלי, המגמה בדין הישראלי בכל הנוגע לחובת זהירות המוטלת על בנקים היא מגמה מרחיבה {פורת דיני נזיקין 337}, ובמקרים מסויימים הכיר בית-המשפט באחריות נזיקית של בנק מכוח עוולת הרשלנות, גם כלפי צדדים שלישיים שאינם לקוחותיו.

על-פי תפיסה זו, אין הבנק יוצא ידי חובתו רק בשל כך שנהג ביושר ובתום-לב ברמה הסובייקטיבית, והתנהגותו נבחנת בסטנדרטים אובייקטיביים של סבירות, שהם מטיבם סטנדרטים מחמירים יותר.

על-פי סטנדרטים אלה מוטלת על הבנק חובה לצפות כי התרשלותו תגרום נזק לצד שלישי הגם שאיננו לקוחו, ועליו לנקוט ברמת זהירות סבירה על-מנת למונעו.

כך קבע בית-משפט ב- ע"א 168/86 {בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לה כודיאר בע"מ ואח', פ"ד מב(3), 77 (1988)} עת הטיל אחריות בנזיקין מכוח עוולת הרשלנות על הבנק המערער בשל חוסר זהירות בה נהג כלפי צד שלישי שהתקשר בעסקת יהלומים עם לקוח של הבנק. בין הבנק ובין אותו צד שלישי לא התקיימו יחסי בנק-לקוח ואף לא קשר חוזי או יחסי שליחות.

למרות זאת קבעה כב' השופטת ש' נתניהו באותו עניין כי "לבנק יש מעמד מיוחד ונכבד בחיי המסחר ובין התפקידים שהוא ממלא גם ביצוען של עסקות שונות בין לקוחות שלו לבין צדדים אחרים. שיקולי מדיניות משפטית אינם מכוונים לעבר שחרורו של בנק מחובת זהירות כלפי אותם צדדים. להיפך הם מדברים בעד הטלת חובה כזו כלפי אלה שהוא יכול לצפות שיפגעו כתוצאה מרשלנותו" {ראה גם ע"א 8068/01 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' מנהל עזבון המנוחה חיה אופלגר ז"ל, תק-על 04(4), 692, 703 (2004); באשר לחובת הזהירות המושגית המוטלת על בנק כלפי מי שאינם לקוחותיו בהקשרים אחרים ראה ע"א 5302/93 בנק מסד בע"מ נ' לויט ואח', פ"ד נא(4), 591 (1997); רע"א 5379/95 "סהר" חברה ישראלית לביטוח נ' בנק דיסקונט, פ"ד נא(4), 464 (1997); ע"א 542/87 קופת אשראי וחסכון אגודה נ' עוואד ואח', פ"ד מד(1), 422 (1990)}.

האמצעים שעל הבנק לנקוט כ"בנק סביר" משתנים ממקרה למקרה על-פי הנסיבות. יפים לעניין זה דברי בית-המשפט ב- דנ"א 1740/91 {בנק ברקליטס דיסקונט נ' קוסטמן, פ"ד מז(5), 31 (1993)} לפיהם "רמת הזהירות המוטלת על בנק כלפי לקוחו הינה לנקוט בכל אותם אמצעי זהירות שבנק סביר היה נוקט בהם בנסיבות העניין. אמצעי זהירות אלה משתנים על-פי הנסיבות. יחד-עם-זאת, ניסיון החיים מצדיק יצירתן של הכללות שונות. הכללות אלה הן ביטוי קונקרטי, ברמות הפשטה שונות, של השיקולים השונים שיש להתחשב בהן בקביעת רמת הזהירות. הן מתחשבות, על-כן, בהסתברותו של סיכון אפשרי, בהוצאות הנדרשות מהבנק ולקוחו למניעת הסיכון, בחומרת הנזק (לבנק וללקוח), בערך החברתי של הפעילות הנעשית באמצעות הבנק, וביכולתו של הבנק והלקוח למניעת הסיכון או 'לפיזורו'. עם-זאת, יש לחזור תמיד ולשנן, כי הכללות אלה אינן אלא ביטוי לעיקרון כללי, אחיד וקבוע... החובה היא אחת (חובת הזהירות); רמת הזהירות היא אחת (של האדם הסביר). רק האמצעים משתנים על-פי הנסיבות".

ב- ת"א (יר') 5272/03 {אסתר אילוז נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, תק-מח 04(1) 7155 (2004)} קבע בית-המשפט כי במקרים של משכון או ערבות מכוח עיקרון תום-הלב חלה חובת הגילוי גם על הסכמי משכון. הכלל הוא שהבנק או המלווה נדרשים למסור ללקוח ולממשכן מידע מספיק על השלכותיו של אותו המסמך עליו הם מוחתמים.

עוד נקבע, כי בכל מקום בו הבנק מחתים אדם על ערבות או משכנתא, שנועדו להבטחת חובותיו של אדם אחר, עליו להגדיר בשפה ברורה ופשוטה את היקף הסיכון. חובה על הבנק להבהיר את תניות החבות בצורה המפורטת ביותר. אחת הדרכים לעשות כן היא "לפרק" את תניית החבות למרכיבים נפרדים, אשר יבהירו כי החבות מתייחסת לחובו של אחר, לחוב עתידי, לסוג החוב העתידי ולאפשרות של גלגול ערבויות.

זאת ועוד. לא ניתן לכלול את כל החיובים בתנייה אחת אשר הרעיון העולה ממנה יכול להיות מובן, אך הסיכון החבוי בה הוא בלתי-מתקבל על הדעת. כאשר באים לצקת פרשנות לתניה כזו, מעמדו של הבנק כסוכנות חברתית עשוי לחייב אימוץ כללים פרשניים רחבים אף יותר מן הכלל הרגיל של "פרשנות נגד המנסח".

4. דרכי מימוש משכון על-פי סעיפים 24-18 לחוק המשכון
חוק המקרקעין, קובע כי מימוש משכנתא יהיה על-פי פסק-דין של בית-משפט או על-פי צו רשם ההוצאה לפועל. המימוש ייעשה "בדרך האמורה בסעיף 18, לחוק המשכון, התשכ"ז-1967".

על-פי חוק המקרקעין, המימוש יהיה בדרך של מימוש נכס שהוטל עליו עיקול בהוצאה לפועל של פסק-דין. במקביל, קובע חוק ההוצאה לפועל ש"משכנתאות רשומות על מקרקעין" יבוצעו "כמו פסק-דין של בית-משפט" ויחולו עליהן הוראות חוק ההוצאה לפועל בשינויים המחוייבים.

מבנה סימטרי זה יוצר הסדר הרמטי במסגרתו הועתקו מסלולי המימוש של פסק-דין והוחלו על הליכי מימוש משכנתא או משכון.

הוראות ההפניה בחוק המקרקעין ובחוק המשכון מאמצות את הוראות חוק ההוצאה לפועל, על השינויים המוכנסים בהם מפעם לפעם, וההוראה המשווה בחוק ההוצאה לפועל משלימה את ההסדר.

ב- ע"א (יר') 4353/03 {בנק ירושלים בע"מ נ' ליעד גורדון ואח', תק-מח 03(4), 1637 (2003)} קבע בית-המשפט כי הוראה זו משמיעה כי המימוש יהיה כמימושו של הנכס שהוטל עליו עיקול בהוצאה לפועל של פסק-דין, זולת אם הורה רשם ההוצאה לפועל אחרת.

יוצא איפוא, כי מימוש המשכנתא כשיעבוד קנייני הינו מסלול נפרד מהליכי הוצאה לפועל רגילים לאכיפת חוב על-פי פסק-דין ואין נקיטה במסלול אחד מונעת או מייתרת את האחר גם אם אלה נוגעים לאותו חוב עצמו.

זאת ועוד. מטרת ההסדר היא למנוע את יכולת החייבים להעלות שאלות הנוגעות לעצם החיוב. לנושים המובטחים במשכנתא ומשכון מיועד "מסלול מהיר" שיבטיח את יכולתם להיפרע מהבטוחות. בעיקרון, תרופתו של החייב המעלה טענות הנוגעות לעצם שכלולן של הערובות בהליך נפרד ועצמאי.

במימוש הבטוחה הקניינית תפקיד רשם ההוצאה לפועל מצטמצם לשאלות בדבר אופן המימוש {בר אופיר הוצאה לפועל - הליכים והלכות (מהדורה 4, 79}.

החייב מצידו מוגבל בטענות אותן הוא רשאי להעלות כנגד מימוש המשכנתא בהוצאה לפועל, ואלה מסתכמות בעיקרן לטענות "פרעתי" במסגרת סעיף 19 לחוק ההוצאה לפועל.

שאר טענות העשויות לעמוד לו כנגד שטר המשכנתא אינן מתבררות בפני רשם ההוצאה לפועל, שהרי מבחינת הליכי ההוצאה לפועל השטר נחזה כ"פסק-דין" העומד לביצוע והטענה היחידה העומדת בשלב האכיפה כנגד ביצוע זה הינה כי החייב "מילא אחר פסק-הדין או שאינו חייב עוד למלא אחריו, כולו או מקצתו".

יוצא שרשם ההוצאה לפועל רשאי להיזקק לטענת פירעון רק מקום שהפירעון הנטען נעשה אחרי מועד מתן פסק-הדין או רישום המשכנתא. סמכותו של רשם ההוצאה לפועל מיוחדת לפעולות שביצע החייב לאחר מועד זה. רשם ההוצאה לפועל בוחן אם פעולות אלה פוטרות אותו מחובתו לפרוע את החיוב הפסוק או המובטח באמצעות המשכנתא.

אין רשם ההוצאה לפועל מוסמך לפסוק בתביעות אחרות, שיש לחייב נגד הנושה {ה"מ 283/71 אמריגליו ובנו בע"מ נ' נווה פאר יחזקאל בן יצחק בע"מ, פ"ד כה(2), 407 (1971)} ובהן תביעות השבה {רע"א 5318/01 שרעבי נ' עמירון סי.טי.אל. מימון והשקעות בע"מ, תק-על 01(4), 796 (2001)} או תביעות שניתן היה להעלות נגד עסקת היסוד שהוכרעה בפסק-הדין או שעל יסודה נרשמה המשכנתא.

ברור איפוא ונעלה-מכל-ספק הוא, שאין רשם ההוצאה לפועל רשאי לשעות אל טענת החייב שפרע לפני מתן פסק-הדין. טענה זו מקומה בבית-המשפט שדן בתביעה, ואם לא נטענה שם אבד עליה הכלח {רע"א 87/72 אלבוים נ' חברת פרץ אפשטיין, פ"ד כו(2), 145 (1972)}.

אם נדייק בלשון סעיף 17(4) לחוק המשכון, הרי עולה ממנה כי המימוש בדרך של סעיף 20 לחוק המשכון היא אפשרות נוספת לדרכי המימוש הרגילות.

אם-כן, מהן דרכי המימוש הרגילות? התשובה מצויה בסעיף 18 לחוק המשכון המורה כי מימוש המשכון יהיה בדרך של מימוש נכס שהוטל עליו עיקול בהוצאה לפועל של פסק-דין. כלומר, מימוש המשכון הוא, ככלל, מכירתו למרבה במחיר.

על האבחנה בין שתי דרכי המימוש - זו על-פי סעיף 17 רישא לחוק המשכון בשילוב עם סעיף 18 לחוק המשכון וזו על-פי סעיף 17(4) לחוק המשכון בשילוב עם סעיף 20 לחוק המשכון עמדו גם מחברים השונים וכפי שנראה להלן.

"מימוש משכון" בהתאם להוראת סעיף 17 לחוק המשכון משמעו מכירת הנכס המשועבד בהליכי הוצאה לפועל ושימוש בכספים שיתקבלו מן המכירה לפירעון החוב. כאשר הנכס הממושכן הוא "זכות", תוצאת מכירתו היא העברת התחייבות המוכר לצד שלישי {הקונה}, והכל לפי דרכי המימוש בהוצאה לפועל, כפי שקובע סעיף 18 לחוק המשכון.

"מימוש הזכות שמושכנה" מכוח סעיף 20 לחוק המשכון משמעו הפניית דרישה לחייב {המוכר בענייננו} לקיים את התחייבותו, וזאת, בהנחה שלאחר שיעשה כן יקל על המלווה להבטיח את פירעון החוב באמצעות הביצוע שיתקבל. בהקשר הדיון הנוכחי "מימוש הזכות" משמעה דרישה מן המוכר להעביר את הבעלות במקרקעין על שם הרוכש-הלווה. ביצוע ההתחייבות על-ידי המוכר יאפשר למלווה לרשום משכנתא על המקרקעין. הכוח המשפטי המוקנה למלווה לפי סעיף 20 לחוק המשכון הוא, אם-כן, הכוח לדרוש את קיום החיוב מהמוכר, שהוא החייב על-פי החיוב האובליגטורי {ראה נ' זלצמן ו- ע' גרוסקופף "משכון זכותו החוזית של רוכש מקרקעין", ספר ויסמן (ירושלים, התשס"ב), 133, 187-186}.

י' ויסמן {חוק המשכון, התשכ"ז-1967 (ירושלים, התשל"ה), 358} מבהיר את משמעותו של ההליך "מימוש הזכות שמושכנה" שבסעיף 20 לחוק המשכון, בדברים הבאים:

"למשל, כאשר לפלוני זכות לקבלת בעלות בדירה מכוח חוזה מכר, והוא ממשכן זכות זו להבטחת הלוואה שנתן לו בנק, הרי 'מימוש הזכות שמושכנה' פירושו התהליך שיביא להעברת הבעלות בדירה לפלוני (ובעקבות זאת יועתק המשכון מן הזכות לקבלת בעלות אל הבעלות עצמה)."

ב- רע"א 8792/00 {שטיינמץ משה מנחם נ' בנק "משכן" - בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, פ"ד נו(5), 593 (2002)} נדונה השאלות מהם דרכי המימוש ביחס משולש בין מוכר, קונה ומלווה? האם יכול הבנק לרדת במישרין לדירתו של המוכר, שלא הועברה לקונה, מכוח המשכון שהעניק לו הקונה?

בית-המשפט קבע כי כתב ההתחייבות יוצר יריבות ישירה בין הבנק לבין המוכר. משמעות הדבר כי הבנק יכול להגיש תביעה נגד המוכר ולדרוש את תשלום ההלוואה מן המוכר מכוח זכות עצמאית ולא מכוח הזכות שמושכנה לו.

אך השאלה היא האם כתב ההתחייבות מזכה את הבנק לרדת לדירה, כאילו רשומה עליה משכנתא? לטעמו של בית-המשפט, התשובה היא שלילית. כתב ההתחייבות אינו יוצר משכנתא לטובת הבנק על נכסיו של המוכר.

מסקנה זו מתחזקת לנוכח הוראת סעיף 6 לכתב ההתחייבות, שבה נאמר כי אם לא יעביר המוכר את הבעלות על שם הקונים, הוא ירשום משכנתא על הדירה בקרות אחד מהאירועים הבאים: יינתן צו פירוק נגד המוכר, צו קבלת נכסים, צו למינוי כונס נכסים או יוטל עיקול על המקרקעין. מכאן נובע כי לא היתה כוונה שבכל מקרה בו יפר המוכר התחייבות כלשהי כלפי הבנק, המשכון על זכויות הקונים יהפוך למשכנתא על הדירה. מה עוד, שהיווצרות משכנתא טעונה רישום בלשכת המקרקעין, רישום שלא נעשה כאן.

מניעת הבנק מלרדת במישרין אל הדירה אינה אומרת שהבנק נשאר חסר ישע. נהפוך הוא. כתב ההתחייבות מאפשר לבנק להגיש תביעה נגד המוכר לתשלום ההלוואה. במסגרת תביעה מעין זאת יכול הבנק לבקש הטלת עיקול על הדירה. הטלת העיקול על הדירה היא אירוע אשר ייתכן ומזכה את הבנק - אובליגטורית, על-פי סעיף 6 לכתב ההתחייבות - ברישום משכנתא לטובתו. ושוב, לבנק הזכות לעמוד על ביצוע התחייבות זו.

זאת-ועוד-אחרת, הבנק - במסגרת הוצאה לפועל של פסק-דין להחזרת ההלוואה - רשאי לכאורה לרדת לכל נכסיו של המוכר, כולל הדירה האמורה. אולם, הבנק ניסה כאן לדלג מעל השלבים ההכרחיים האלה, ניסיון אשר לא יצלח.

בסיכום הדברים, טעה בית-המשפט קמא בכך שאיפשר לבנק לרדת במישרין לדירתו של המוכר, במסגרת מימוש המשכון על הזכויות החיוביות של הקונים כלפי המוכר. לא היתה אפשרות לדלג על השלבים הנזכרים לעיל ולפיכך, דין הערעור להתקבל {ראה גם רע"א 9182/00 עזבון דייפני רומיה נ' בנק טפחות לישראל בע"מ, תק-על 04(4), 1160 (2004); רע"א 2550/01 בירס שמואל נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות, תק-על 02(3), 384 (2002); ה"פ (ת"א-יפו) 354/04 בנק לאומי למשכנתאות סניף משרד ראשי נ' עומר נירם שותפות מוגבלת ואח', תק-מח 05(4), 2767 (2005)}.

5. סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל
כאשר היו המקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצם, דירת מגורים לחייב, לא יהיה רשם ההוצאה לפועל רשאי להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו במקרקעין {סעיף 38(א) רישא לחוק ההוצאה לפועל}.

על-אף האמור בסעיף 38(א) רישא לחוק ההוצאה לפועל, רשם ההוצאה לפועל יהיה רשאי למכור את דירת המגורים רק לאחר שהוכח, להנחת-דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום או שיש לו ולבני משפחתו הגרים עמו יכולת כלכלית המאפשרת מימון מגורים סביר או שהועמד לרשותם סידור חלוף {סעיף 38(א) סיפא לחוק ההוצאה לפועל}.

רשם ההוצאה לפועל לא יורה כאמור בסעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל אלא לאחר שהצדדים הוזמנו לדיון בפניו בהזמנה שהומצאה להם בהמצאה מלאה. בהזמנה לדיון יצויין כי החייב רשאי לבקש השהיה של ההחלטה בעניין מכירת המקרקעין ופינויים כדי למנות לעצמו עורך-דין או כדי לקבל ייצוג לפי חוק הסיוע המשפטי {ראה סעיף 38(א1) לחוק ההוצאה לפועל}.

נעיר כי, ההגנה הקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל תחול גם על ביצועה של משכנתא או מימוש של משכון.

זאת ועוד. על-אף האמור בסעיף 38(ג)(1) לחוק ההוצאה לפועל, פורש בשטר המשכנתא או בהסכם המשכון שהסידור החלוף שיועמד לרשות החייב יהיה בהתאם להוראות 38(ג)(2) לחוק ההוצאה לפועל ולא בהתאם להוראות סעיפים 38(א) ו- 38(ב) לחוק ההוצאה לפועל, והוסברה לחייב משמעות הדבר בשפה ברורה המובנת לו, יחולו לעניין העמדת הסידור החלוף ההוראות הבאות:

הראשונה, שווי הסידור החלוף יהיה בסכום המאפשר לחייב לשכור דירת מגורים באיזור מגוריו התואמת את צורכי החייב ובני משפחתו הגרים עמו למשך תקופה שלא תעלה על 18 חודשים. ואולם רשם ההוצאה לפועל רשאי להעמיד לרשות החייב ובני משפחתו הגרים עמו סידור חלוף לתקופה ארוכה מהתקופה האמורה אם סבר שקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת.

השניה, שר המשפטים, באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, רשאי לקבוע הוראות לעניין סעיף-קטן זה, ובין השאר, לעניין התאמתה של דירת מגורים לצורכי החייב ובני משפחתו הגרים עמו ולעניין הדרך והמועד לביצוע התשלומים בעבור הסידור החלוף.

לעניין הסידור החלוף נבהיר כי שווי הסידור החלוף דינו כדין הוצאות לפי סעיף 9 לחוק ההוצאה לפועל {ראה סעיף 38(ג2) לחוק ההוצאה לפועל}.

על-פי הוראת סעיף 38(ד) לחוק ההוצאה לפועל הוראת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל אינה חלה על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם.

הוראות סעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל יחולו גם אם החייב הינו קיבוץ לעניין המקרקעין של הקיבוץ המשמשים, כולם או מקצתם, דירת מגורים לחבר הקיבוץ או לבני משפחתו. לעניין זה, "בן משפחה" - אב, אם, בן או בת של חבר הקיבוץ, המתגוררים בקיבוץ {ראה סעיף 38(ה) לחוק ההוצאה לפועל}.

ב- ע"א 3295/94 {גיל פרמינגר, עורך-דין נ' חוה מור ואח', פ"ד נ(5), 111 (1997)} קבע בית-המשפט כי "יש מקום לומר שפרישת ההגנה שבסעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר על כל הבעלים והחוכרים לדורות, בין שזכויותיהם נרשמו ובין שלא נרשמו, יש בה משום העדפת האינטרסים של פושטי הרגל ושל החייבים על פני אלה של הנושים. זאת מן הטעם שזכויות במקרקעין הנמכרות בהליכי פשיטת רגל או בהליכי הוצאה לפועל הן, בדרך-כלל, זכויות של בעלות או של חכירה לדורות. מאידך גיסא, גם יש מקום לומר שהאיזון - שהיה, כנראה, הרצוי בעיני המחוקק - הושג על-ידי הוראת סעיף 33(ג) לחוק הגנת הדייר, לפיה לא יחולו הוראות סעיף 33(א) 'אם פורש בשטר המשכנתא שהמחזיק לא יהיה מוגן לפי סעיף זה'. עוד יש מקום לומר כי משמעות הדיבור 'אינן חלות על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם' נצטמצמה ממילא לאור הוראות פרק ב' לחוק הגנת הדייר שמכוחן ניתן להסיר את הגנת חוק הגנת הדייר" {ראה גם רע"א 1159/01 ניסים דג'לדטי ואח' נ' הנאמן בפש"ר, פ"ד נז(1), 721 (2002)}.

6. מה דין היעדר חתימה על שטר משכנתא?
חתימה על שטר המשכנתא הינה תנאי בל-יעבור, בדרך-כלל, לחיוב צד שמכר נכס. משנסתבר כי אישה כלל לא חתמה על שטר המשכנתא יבוטל רישום משכנתא על מחצית הדירה {ה"פ (ת"א-יפו) 192/00 שרה לויאן נ' בנק כרמל, תק-מח 01(3), 1980 (2001)}.

7. מה דין היעדר הסבר נאות או אי-הבנת המסמך או פשרו?
טענות כגון "לא הוסבר לי" או "לא הבנתי פשר המסמכים" או טענות ממין אלו, החוזרות ונשנות בדברי חייבים וערבים שונים, יצרו "מבוכה הלכתית".

הטענה מוכרת וידועה כטענת "לא נעשה דבר" {Non est factum}. לעניין טענה זו מקובל, מחד, על הכל כי מי שלא טרח לקרוא מסמך המוצג לו וחתם עליו ללא תהיות ושאלות, מנוע מלטעון כלפי המסמך או כנגד החבות הנובעת ממנו אלא בנסיבות מיוחדות.

במקרה אחד נקבע כי מקום בו הוטעה החותם על-ידי מי שלטובתו חתם על המסמך או מקום שאותו צד יודע שהחותם אינו יודע על מה הוא חותם, לא תהיה משמעות לחתימה {ע"א 2119/94 ציפורה לנדאו נ' ברוך וין, פ"ד מט(2), 77 (1995), פסק-דינו של כב' השופט קדמי, ש"אומץ" גם על-ידי כב' השופט טל והוסכם על דעת כב' הנשיא שמגר}. באותו מקרה בו החתימה נחתמה על-ידי מי שחתמה על צוואה בעברית כאשר הוכח שלא ידעה את השפה והצוואה לא הוסברה לה.

לעומת-זאת, ניתן להבין מפסק-דין מאוחר יותר {ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' זהבה לופו ואח', פ"ד נד(2), 559 (1997)} שקובע מצב הדברים האובייקטיבי ועל-כן, לא משנה מה היתה סיבת החתימה הבלתי-מודעת וזו יכולה להיות גם תוצאה של מעשה הטעיה. כל עוד לא טרח החותם לוודא על מה הוא חותם, מחוייב הוא בחתימתו בין שהיה חסר משקפי קריאה בעת החתימה ולא ראה בפועל דבר ובין שהוטעה על-ידי בעל העניין בחתימה להניח שהוא חותם על מסמך אחר {בסוגו או תוכנו}.
כנגד הלכות אלו עומדת חובת הגילוי של הבנק כלפי הערב כפי שהיא מנויה בסעיפים 4 ו- 17א לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981 והכללים שתוקנו על-פי החוק הנ"ל וכן בחובות האמון והגילוי שנקבעו בפסיקת בית-המשפט.

נראה שככל שהמדובר במסמכים שנחתמו על-ידי הלקוח, או הערב, במקרה שאין הוא טורח לקרוא אותם, גוברת הגישה של דיני החוזים הכלליים והוא לא ישמע בטענותיו.

היקף חובת הגילוי של הבנק כלפי הערב משתנה בנסיבות שונות {ע"א 7424/96 בנק המזרחי בע"מ נ' חברת אליהו גרציאני (1988) בע"מ, פ"ד נד(2), 145 (2000)}.

בהתאם לכך נקבע כי מקום שהנתבע בחר שלא לבקש כל מידע מהבנק, לא התעניין במצבו הכספי של החייב העיקרי, העדיף לקבל את המידע מהחייב {ובמקרה המדובר להלן לא היה החייב בן משפחה אלא מעבידו של הנתבע}, לא קרא את המסמכים עליהם הוא חותם, אין לו אלא להלין על עצמו בלבד ואין הבנק חוטא כלפיו באי-גילוי כלשהו {ע"א 6799/02 יולזרי משולם ואח' נ' בנק המזרחי בע"מ, פורסם באתר האינטרנט של בית-המשפט העליון (17.12.03)}.

נראה שנקודת החציה בין שתי הדוקטרינות הסותרות, היינו זו לפיה אדם מחוייב בחתימתו, גם כאשר לא יכול היה לקרוא את המסמך, מסיבה טכנית או שסמך על אדם אחר ובין הדוקטרינה של חובת הגילוי הבנקאית, היא במקרה של אי-ידיעת השפה, ובתנאי ארצנו, כאשר מדובר בעולה חדש שאינו יודע את השפה.
במקרה ספציפי כזה חובת הבנק היא לדאוג לכך שהתובע יקבל הסבר מפורש על המסמכים עליהם הוא חותם {ת"א (ת"א-יפו) 52357/03 בנק דיסקונט לישראל סניף מימון ופיתוח נ' גרס אילן ואח', תק-של 04(2), 8155 (2004); ראה פסק-הדין בעניין יולזרי הנ"ל וההתייחסות אל האמור בפסק-דינו של כב' הנשיא שמגר (שהיה בדעת מיעוט) בפסק-הדין ע"א 1304/91 טפחות בנק למשכנתאות לישראל בע"מ נ' אלן ליפרט, פ"ד מז(3), 309 (1993)}.

בדרך-כלל, דין הוא שאדם החותם על מסמך בלא לדעת את תוכנו, לא יישמע בטענה שלא קרא את המסמך, ולא ידע על מה חתם ובמה התחייב. חזקה עליו שחתם לאות הסכמתו, יהא תוכן המסמך אשר יהא {ע"א 467/64 שוויץ נ' סנדור, פ"ד יט(2), 113 (1965), אשר צוטט על-ידי כב' השופטת דורנר ב- ע"א 1548/96 בנק איגוד נ' לופו, פ"ד נד(2), 559 (1997)}.

למעשה, עוד כיום נטושה מחלוקת בפסיקה ובכתבי המלומדים, בסוגיה האם טענת "לא נעשה דבר" ממשיכה להתקיים במקומותינו. טענה זו, אשר הורתה בדין שקדם לחקיקת החוזים, טרם שובצה סופית בדיני החוזים המודרניים.

יחד-עם-זאת, חרף הימנעותם של בתי-המשפט מלהתמודד חזיתית עם השאלה האם ההלכה חלה וקיימת, הרי בפסיקה המאוחרת, התמודדו בתי-המשפט הלכה למעשה עם השאלה, האם בנסיבותיהם הקונקרטיות של המקרים אשר נדונו, יש להחיל את ההלכה אם לאו.

בפועל, הדיון נעשה לפי הכללים שהוטבעו בתקופה שקדמה לחקיקת חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 {ראה למשל בפסק-הדין רע"א 1548/96 בנק איגוד נ' לופו, פ"ד נד(2), 559 (1997); ע"א 36/99 ראובן יפה נ' עזבון המנוחה חנה גלזר ז"ל, פ"ד נה(3), 272, 287-285 (1999); רע"א 4765/00 לוי יוסף נ' הבנק הבינלאומי לישראל בע"מ, פדאור 00(4), 77 (2000); ע"א 685/88 קוטרמן נ' קרן תורה ועבודה, פ"ד מז(2), 598, 603 (1993). בפסקי-דין אלה התייחס בית-המשפט להלכת האפסות לגופה. נקבע, כי בנסיבות שהובאו בפניו, יש לדחותה}.

מאידך ב- ע"א 413/79 {ישראל אדלר חברה לבניין בע"מ נ' מנצור, פ"ד לד(4) 29 (1980)} נדון מקרה בו נכרת החוזה לפני תחילת חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 בו קבע כב' השופט מ' שמגר כי:

"(ג) שניים הם סוגי המקרים אותם חובקת ההלכה בדבר השפעה בלתי-הוגנת: ראשית, מקרים בהם אין יחסי אמון מיוחדים בין הצדדים לחוזה. שנית, מקרים בהם קיימים יחסי אמון מיוחדים כגון היחסים בין פרקליט ולקוחו, רופא וחולה שבטיפולו, אפוטרופוס וחסוי, הורה וילדו ועוד. פתיחת הפתח לביטולו של החוזה בסוג הראשון של המקרים - כפי שתוחמו בסעיף-קטן (ב) לעיל - מעוגנת בעיקרון כי אין להעניק גושפנקא להפקת תועלת בדרך המרמה או ההשפעה הפסולה. כאשר נתקיימו, מאידך גיסא, יחסים מיוחדים, כמבואר, נוטה בית-המשפט כאמור להושיט סעד אף מבלי שהוכח מעשה פסול וזאת בשל טעמים של תקנת הציבור, המבקשת למנוע מראש שימוש לרעה בכוח ההשפעה וביחסי האמון.

(ד) כאשר אין בין הצדדים יחסים מן הסוג אותם מוכנים דיני היושר לראות כמיוחדים, רובץ על הצד הטוען לקיומה של ההשפעה הבלתי-הוגנת הנטל להוכיח שאכן הופעלה השפעה כאמור, הלכה למעשה. אולם אם מתקיימים היחסים המיוחדים בין הצדדים לחוזה נוצרת הנחה בדבר קיומה של השפעה בלתי-הוגנת ועל הצד השני החובה לסתור קיומה של ההנחה לכאורה כדי לשכנע את בית-המשפט כי הצד השני פעל באופן בלתי-תלוי ללא השפעה תוך הבנה והערכה מלאה של מה שהוא עשה..."

ב- ע"א 1548/96 {בנק איגוד נ' לופו, פ"ד נד(2), 599 (1997)} חזר בית-המשפט העליון על ההלכה, אולם קבע כי, עקרונית, ניתן ליישם כללים זהים על-פי העילות הכלליות שבדיני החוזים:

"חוק החוזים עצמו אינו מזכיר את עילת האפסות. הגם שתיאורטית ניתן, גם על-פי עקרונותיו של חוק זה, לקבוע במקרים קיצוניים בטלות של חוזה מחמת אפסות, הרי שבמציאות החיים, לנוכח העילות הכלליות שבחוק החוזים, ובכללן טעות, הטעיה, כפיה ועושק, ככלל אין צורך להיזקק לעילת האפסות. ואכן, טענות אפסות שהועלו בפסיקה לאחר חקיקת חוק החוזים נדונו אומנם לגופן אך נדחו. חוזים בוטלו, כאשר הדבר התבקש, מכוח העילות הקבועות בחוק החוזים. ראו, למשל, ע"א 661/88 חיימוב נ' חמיד, פ"ד מד(1), 75 (1989); ע"א 551/89 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' סדובניק, פ"ד מו(3), 158 (1992)."

חרף העובדה, כי חוק החוזים אינו מאזכר באופן מפורש את המונח "לא נעשה דבר", אין בכך כדי למנוע את ההלכה, שכן בטלות חוזה, בגין הטענה של "לא נעשה דבר", מושתתת על ההנחה, העומדת בבסיס דיני החוזים, והיא, כי החוזה הינו פרי יצירת הצדדים.

אם צד לחוזה חותם עליו, שעה שאינו מבין על מה הוא חותם, והוא סבור כי הוא חותם על דבר שהוא שונה בתכלית, הרי שמדובר למעשה בפגם ברצון, אשר תוצאתו היא כי לא היתה גמירות-דעת כנדרש על-פי סעיף 2 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973.

פרידמן וכהן {חוזים, כרך ב' (הוצאת אבירם, תשנ"ג-1992), 687}, גורסים, כי יש לאמץ את הגישה לפיה, טענת "לא נעשה דבר" תוכל להתקבל בשני תנאים. ראשית, כאשר עקב הטעות נוצר שוני קיצוני בין המסמך שהחותם האמין כי עליו חתם, לבין המסמך עליו חתם למעשה, ושנית, לא היה חוסר זהירות מצד החותם.

באשר לתנאי השני, מסבירים פרידמן וכהן, כי ברור שברוב המקרים לא יכול מי שחתם על המסמך להראות כי לא היתה רשלנות מצידו. אולם, לדבריהם תלוי הדבר בנסיבות, ויש להתחשב בנתוניו האישיים של החותם. אם אכן לא ידע קרוא וכתוב או שלא ידע את השפה בה נכתב המסמך וסמך על מי שהקריא לו אותו, ניתן לטעון כי לא נעשה דבר, כך אף אם מי שהקריא לו או שסיפר לו על תוכנו של המסמך הטעה אותו בצורה קיצונית בדבר תוכן המסמך או מהות חתימתו {ה"פ (נצ') 134/03 בן יוסף דוד נ' בנק הפועלים בע"מ ואח', תק-מח 05(4) 1869, 1875 (2005)}.

8. מהו הדין בהתנגשות זכותה של אישה למחצית דירה אל מול זכויות בעל משכנתא?
ב- ע"א 189/95 {בנק אוצר החייל נ' אהרונוב, פ"ד נג(4), 199 (1999)} נדונה התחרות בין זכותה של אישה במקרקעין מכוח הסכם ממון, זכות שלא נרשמה ברשם המקרקעין, לבין זכות מאוחרת של הבנק, שעיקל את זכויות הבעל, שהיה רשום כבעל המקרקעין הנ"ל.

בתחרות בין הזכויות הנ"ל, קבע בית-המשפט פה-אחד {אם כי בהנמקות שונות} כי זכות האישה גוברת.

הנמקת פסק-הדין מבוססת על כך שזכותו של הבנק באותו עניין, היתה זכות של מעקל, שהיא זכות חלשה במדרג הזכויות. כב' השופטת שטרסברג-כהן אשר קבעה זאת, אף קבעה כי המעקל אינו יכול לתפוס יותר ממה שיש לחייב בנכס, אף אם זכותו של המעקל נרשמה ברשם המקרקעין.

כב' הנשיא א' ברק, שקבע כי זכותו של "הקונה" {שהיה באותו עניין ואף בענייננו - האישה}, שהינה זכות במקרקעין שלא נרשמה, היא זכות שביושר, זכות מעין קניינית.

זכות זו פועלת, אליבא דנשיא ברק, כלפי כל אדם, למעט כלפי קונה שני, מאוחר, שרכש בעלות ונרשם כבעלים בהיותו תם-לב.

גם כב' השופט מ' חשין מציין כי זכותו של הקונה הראשון גוברת, בכפוף לזכותו של קונה מאוחר בתמורה ובתום-לב, שרשם את העסקה לטובתו בעודו תם-לב.

בניגוד לפסק-דין אהרונוב, כאשר הבנק רכש זכות קניין בדירה, משכנתא, ולא היה רק בעל זכות עיקול, המצב המשפטי שונה. לכן בניגוד לזכותו החלשה של מעקל, זכות הקניין של הבנק כבעל משכנתא, תוכל לגבור על זכותה של האישה, יהיה טיבה אשר יהיה, אם הבנק רכש אותה בתום-לב ובתמורה, והשלים את העסקה ברישום. בוודאי כאשר עסקת המשכון הסתיימה ברישום והבנק נתן תמורה והוכח כי הבנק נהג בתום-לב.

תום-לב של בנק מוכח, למשל, כאשר הבנק היה מודע לקיומה של האישה, ולאפשרות שיש לה זכויות כאלה או אחרות בדירה, לא התעלם מזכויותיה של האישה, ובהיותו מודע לקיומן האפשרי, הוא פעל כדי להביא לידיעתה את עניין המשכנתא, והחתים אותה לשם כך על כתב-הוויתור, באמצעות עורך-דינה {ראה גם ת"א (ת"א-יפו) 57324/99 לויאן שרה נ' בנק כרמל, תק-של 02(2) 260 (2002)}.

9. מה דינו של משכון להבטחת חיובו של אחר?
כאשר ממושכן נכס כערובה לחיובו של אחר, דין הממשכן כדין ערב לחיוב אשר ניתן להיפרע ממנו באמצעות מימוש המשכון, ומשלא נפרע חובו לבנק, רשאי הבנק להיפרע מממשכן באמצעות מימוש המשכון {רע"א 7893/05 בן ציון מור ואח' נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ ואח', תק-על 05(3), 2454, 2457 (2005); ראה גם סעיף 12 לחוק המשכון; י' ויסמן חוק המשכון, התשכ"ז-1967, 246}.

סעיף 12 לחוק המשכון קובע, כי דינו של הממשכן יהיה כדין מי שערב לחיוב {י' ויסמן חוק המשכון, התשכ"ז-1967, 249 (1974)}. תכליתה של הוראה זו היא לספק לממשכן הגנה מפני מעשים של החייב והנושה שיש בהם כדי לפגוע בו {ע"א 6899/97 פייבושביץ נ' בנק לאומי לישראל, פ"ד נז(1), 364, 372 (2000)}.

בפרשת פייבושביץ התעוררה השאלה האם "ההגנות המיוחדות החלות על ערב יחיד, שהוספו לחוק הערבות בתיקון משנת תשנ"ב ובתיקון משנת תשנ"ח, חלות גם על מישכון נכס על-ידי צד שלישי שנועד להבטיח חיוב עיקרי, שלגביו הממשכן הוא בגדר 'ערב יחיד'". בית-המשפט נטה לדעה שהגנות אלה אינן חלות כלפי הממשכן, אך השאלה הושארה בצריך עיון {ע"א 4080/04 אורנה גילת נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ ואח', תק-על 05(4), 74 (2005). לדעה התומכת בהחלת ההוראות האמורות ראו ר' בר-קהן דיני הגנת הערב (1994), 243-242 וכן ראו מ' דויטש קניין (כרך ב', 1999), 69-68}.

10. האם ניתן לבטל מכירה מחמת שימוש בשמאות ישנה?
ב- בר"ע (ב"ש) 142/94 {שפר תעשיות לאטקס בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"מ תשנ"ו(א) 157, 160} בוטל אישור מכירה שנתן רשם ההוצאה לפועל מן הטעם שניתן על בסיס שומות ישנות ולא מעודכנות. קבלת שומה מעודכנת היא "עיקרון כה יסודי וכה מובן מאליו עד שיש לראות בו מעין "תנאי מכללא" למכירה שאי-קיומו יורד לשורש ההליכים ופוגם אותם מעיקרם".

11. מה דין קנוניה בין קונה לכונס?
קנוניה בין קונה לבין הכונס, או ידיעה של הקונה על הפגמים המהותיים שנפלו בעסקת המכר עובר לקבלת האישור לרשם המקרקעין, כל אחת מהן בנפרד וודאי ששתיהן יחדו, מהוות עילה לרשם ההוצאה לפועל לבטל את אישור המכירה שנתן {דברי המשנה לנשיא ש' לוין ב- רע"א 5080/97 אברהם כהן נ' עורך-דין דוד רום ואח', פ"ד נב(2), 332 (1998); ראה גם רע"א 583/88 פרוקומרץ שטלום נ' שטנדר אריה, פ"ד מב(4), 281 (1988}.

12. מה דינה של אי-הגשת דו"ח על המכירה?
אי-הגשת דו"ח לרשם ההוצאה לפועל כמצוות תקנה 68(ב) לתקנות ההוצאה לפועל היא פעולה בניגוד לצו המינוי של רשם ההוצאה לפועל, וכן בכך שלא המציא לרשם ההוצאה לפועל "מדי חודשים דו"ח פעולות" "מכירת הנכס לא תואמה עם המוציא לפועל, ההצעות לא הובאו לעיונו, וכן לא תואם עמו הסכם המכר" - כל אלה אינן עניין של מה בכך והן מעוררות חשש שהליכי המכירה לא נעשו תוך הקפדה מלאה על הוראות הדין ועל כך שיתנהלו בהגינות וביושר. על רשם ההוצאה לפועל היה לדון בטענות אלה של החייבים לפני שאישר את המכירה, ומשלא עשה כך, דין החלטתו להתבטל {ראה גם ד' בר אופיר הוצאה לפועל - הליכים והלכות (מהדורה חמישית, 2001), 401}.

13. מה הדין כשלא ניתנה הזדמנות לחייב להתייחס להצעת המכר?
משלא ניתנה לחייב הזדמנות להביע את עמדתו לגבי מכירת המגרש וכן לא נשקלה הצעתו על-ידי רשם ההוצאה לפועל במסגרת שיקוליו בבואו לאשר את המכירה יש בכך פגם המביא לבטלות המכירה {רע"א 8646/01 אסקבל תיירות בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פדאור 02(8), 192 (2002)}.

14. הליך ההתמחרות
הליך ההתמחרות הינו הליך מעין מכרזי המאפשר מכירה של נכס בתנאי תחרות שווים, לכל המרבה במחיר, כתחליף להליך המכרז.

מטרת הליך ההתמחרות הינה להשיא את התמורה אשר ניתן להשיג מרוכש פוטנציאלי, בגין הנכס הנמכר, תוך מתן משקל ראוי לאינטרסים השונים של כלל המעורבים בהליך {בר"ע (ת"א-יפו) 2319/03 עופרה ויינברג נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ ואח', תק-מח 05(3), 3806 (2005)}.