botox
הספריה המשפטית
המדריך המקיף לחוק הביטוח הלאומי

הפרקים שבספר:

הזכות לתגמול ושיעור התגמול (סעיפים 272-271 לחוק)

1. הדין
סעיפים 272-271 לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), התשנ"ה-1995 קובעים כדלקמן:

"271. הזכות לתגמול (תיקון התשס"ח (מס' 7))
(א) מי שמשרת כחוק במילואים, ישולם לו תגמול בשיעור האמור בסעיף 272, בעד ימי שירותו במילואים כמפורט להלן, לפי העניין, אף אם הכנסתו לא פחתה מחמת שירותו כאמור:
(1) לגבי שירות רצוף של שבעה ימי מילואים, לרבות כמה תקופות בנות שבעה ימים כל אחת - בעד כל יום מילואים;
(2) היתה יתרת ימי השירות במילואים לאחר חישוב התגמול כאמור בפסקה (1), שישה ימים - בעד שבעה ימים; פחתה היתרה כאמור משישה ימים - בעד סך ימי המילואים הנותרים כשהוא מוכפל ב- 1.4.
(ב) שיעור התגמול למי ששירת שירות חצי-יומי, יהיה מחצית השיעור האמור בסעיף 272.

272. שיעור התגמול
(א) שיעור התגמול ליום יהיה, למי שבתכוף לפני שירותו במילואים היה:
(1) עובד - שכר העבודה הרגיל;
(2) עובד עצמאי - הכנסתו הממוצעת;
(3) לא עובד ולא עובד עצמאי - התגמול המזערי.
(ב) לא יפחת שיעור התגמול ליום מהתגמול המזערי ולא יעלה על התגמול המירבי.
(ג) מי שבתכוף לפני שירותו במילואים היה מובטל הזכאי לדמי אבטלה לפי פרק ז' (בסעיף זה: "מובטל"), לא יפחת שיעור תגמולו מדמי האבטלה ליום שהיה זכאי להם אילו היה מובטל בתקופת שירותו במילואים."

2. כללי
מסעיף 271 לחוק הביטוח הלאומי עולה כי תגמולי מילואים משולמים על בסיס של "ימי מילואים". כך, לגבי שירות רצוף של שבעה ימי מילואים, ישולם תגמול בעד כל יום מילואים. בעד שישה ימים או יתרה של שישה ימים ישולם תגמול בעד שבעה ימים ובעד פחות משישה ימים או יתרה קטנה משישה ימים - בעד סך ימי המילואים הנותרים כפול 1.4.

סעיף 272 לחוק הביטוח הלאומי קובע את "שיעור התגמול" ומגדירו, לגבי עובד - "שכר העבודה הרגיל" ולגבי עובד עצמאי - "הכנסתו הממוצעת". מונחים אלה מוגדרים בסעיף 273(א)(1) לחוק הביטוח הלאומי כ"סכום ההכנסה בעד רבע השנה שקדם ל- 1 בחודש שבו החל שירות המילואים, כשהוא מחולק ל- 90".

נמצא, שהן לגבי "עובד" והן לגבי "עובד עצמאי", יש לחשב את שיעור התגמול לפי ההכנסה בעד רבע השנה, כשהיא מחולקת ל- 90 {ה"הכנסה" מוגדרת בסעיף 270 לחוק הביטוח הלאומי כ"הכנסה שממנה מגיעים דמי ביטוח, לרבות הסכום שממנו היו מגיעים דמי ביטוח אילוא השיעור המרבי הקבוע לתשלום דמי ביטוח"}.

כחריג לכלל בדבר חישוב הכנסתם של עובד או של עובד עצמאי לפי ההכנסה בעד רבע שנה, נקבע בסעיף 272(ב) לחוק הביטוח הלאומי, כי מי שברבע השנה עבד פחות מ- 60 ימים, יהיה שכר עבודתו הרגיל או הכנסתו הממוצעת, לפי העניין, סכום ההכנסה בעד שלושת החודשים שבחר לעצמו, מתוך ששת החודשים שקדמו ל- 1 בחודש שבו החל שירות המילואים, כשסכום זה מחולק ל- 90.

מטרת סעיף 272(ב) לחוק הביטוח הלאומי, כעולה ממנו, היא להגן על מבוטחים שהכנסתם חשופה לתנודות בשל כך שנסיבות עבודתם {בין כשכירים ובין כעצמאיים} אינן מבטיחות להם הכנסה עבור כל ימות החודש, ולהעניק להם מעין "גידור" {Hedging}. המחוקק מאפשר למבוטחים כאלה לבחור את שלושת החודשים בתוך חצי השנה שקדם לשירות המילואים, בהם הכנסתם היתה הגבוהה ביותר כבסיס לחישוב "שכר העבודה הרגיל" או ה"הכנסה הממוצעת" שלהם.

על רקע מטרה חקיקתית זו, ובשים לב לכך שתגמולי מילואים הם "גמלה מחליפת הכנסה" {עב"ל 438/99 עמרם יאיר נ' המוסד לביטוח לאומי, תק-אר 2003(2), 5881 (2003)}, במקרה בו מבוטח ששירת במילואים הוא "עובד" וגם "עובד עצמאי", יש לחשב בנפרד לגבי כל אחד ממקורות הכנסתו את "שכר העבודה הרגיל" ואת "הכנסתו הממוצעת", לפי העניין.

חישוב בדרך זו תגשים בצורה טובה יותר את המטרה הכללית של תגמולי המילואים כגמלה מחליפת שכר ואת המטרה הספציפית של סעיף 273(ב) לחוק הביטוח הלאומי, להגן על הכנסתו של מי שהכנסתו כ"עובד" או כ"עובד עצמאי" נתונה לתנודות בשל העסקה שלא בכל ימות החודש {ב"ל (יר') 11446-09 אלי בלום נ' המוסד לביטוח לאומי, תק-עב 2010(2), 17844 (2010)}.

3. הזכות לתגמול ושיעור התגמול - עורך-דין שכיר - ניכוי כספי תגמולי מילואים - התביעה התקבלה
ב- ב"ל (יר') 11446-09 {אלי בלום נ' המוסד לביטוח לאומי, תק-עב 2010(2), 17844 (2010)} נדונה תביעת התובע לתשלום סך 2,140 ש"ח שנוכו על-ידי הנתבע מתגמולי מילואים ששולמו לתובע בגין שירות מילואים בחודשים ספטמבר-אוקטובר 2010.

הניכוי בוצע בשל כך שהנתבע ביטל בדיעבד את זכות הבחירה לפי סעיף 273(ב) לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), התשנ"ה-1995 {ייקרא להלן: "חוק הביטוח הלאומי"}, אותה מימש התובע בקשר לתגמולי מילואים שתבע בגין עבודתו כמרצה במכללה.

בית-הדין קבע, כי המחלוקת הטעונה הכרעה בתיק היא האם כדין ביטל הנתבע את זכות הבחירה שמימש התובע.

התובע עובד כעורך-דין שכיר אצל הנתבע, במשרה מלאה. בנוסף לעבודתו אצל הנתבע, התובע העביר הרצאות {באישור הנתבע} במכללה למשפטים "הקריה האקדמית קריית אונו", כעובד עצמאי. מהתשלום החודשי שקיבל התובע מהמכללה נוכו במקור דמי ביטוח לאומי, אותם העבירה המכללה לנתבע.

התובע שהה בשירות מילואים פעיל למשך 19 ימים בתאריכים. ברבע השנה שקדמה לתקופת שירות המילואים, עבד התובע פחות מ- 60 ימים בעבודתו כמרצה במכללה אך יותר מ- 60 ימים בעבודתו העיקרית בנתבע.

התובע הגיש תביעה לתגמולי מילואים עבור תקופת המילואים, בגין השכר ששולם לו על-ידי המכללה. ביום 16.12.08 אושרה תביעתו ושולמו לו 3,571 ש"ח. הבסיס לתשלום היה הכנסתו של התובע מן המכללה בעד שלושה חודשים שהוא בחר מתוך ששת החודשים שקדמו ל- 1 בחודש שבו החל שירות המילואים.

הנתבע הגיש עבור התובע תביעה לתשלום תגמולי מילואים עבור תקופת המילואים בהתאם להכנסתו של התובע מעבודתו בנתבע.

בעקבות הגשת התביעה השנייה, תגמולי המילואים של התובע חושבו מחדש תוך ביטול זכות הבחירה שמימש התובע לפי סעיף 273(ב) לחוק הביטוח הלאומי לגבי התביעה הראשונה, ונמצא כי בגין התביעה הראשונה שולמו לתובע ביתר 2,140 ש"ח. בהתאם לכך, שלח הנתבע לתובע ביום 18.01.09 דרישת תשלום על-סך 2,140 ש"ח. בהמשך ניכה הנתבע סכום זה מתגמולי מילואים ששולמו לתובע על-פי התביעה השניה.

בית-הדין קבע, כי המחלוקת בין הצדדים היא כיצד יש לפרש את המילים "מי שברבע השנה עבד פחות מ- 60 ימים" שבסעיף 272(ב) לחוק הביטוח הלאומי. האם יש לבחון את מספר ימי העבודה של המבוטח בכל אחת מעבודותיו או עיסוקיו בנפרד, כטענת התובע, או שמא יש לבחון את כלל עבודותיו ועיסוקיו של המבוטח, כטענת הנתבע.

התובע טען כי הואיל והוא עבד במכללה פחות מ- 60 ימים ברבע השנה שקדם ל-1 בחודש בו החל שירות המילואים, הוא זכאי להפעיל, לגבי התביעה לתגמולי מילואים בגין הכנסותיו מהמכללה, את זכות הבחירה לפי סעיף 272(ב) לחוק הביטוח הלאומי, והנתבע ביטל אותה שלא כדין. הנתבע טען כי הואיל והתובע עבד אצל הנתבע יותר מ- 60 ימים ברבע השנה שקדם ל- 1 בחודש בו החל שירות המילואים, אין התובע זכאי להפעיל את זכות הבחירה לפי סעיף 272(ב) לחוק הביטוח הלאומי, ולכן כדין בוטלה זכות הבחירה שהתובע מימש בתביעה הראשונה.

בית-הדין קבע, כי הן לגבי "עובד" והן לגבי "עובד עצמאי", יש לחשב את שיעור התגמול לפי ההכנסה בעד רבע השנה, כשהיא מחולקת ל- 90 {ה"הכנסה" מוגדרת בסעיף 270 לחוק הביטוח הלאומי כ"הכנסה שממנה מגיעים דמי ביטוח, לרבות הסכום שממנו היו מגיעים דמי ביטוח אילוא השיעור המרבי הקבוע לתשלום דמי ביטוח"}.

עוד הוסיף בית-הדין, כי הוא מקבל את עמדת התובע באשר לאופן החישוב של שיעור התגמול. כלומר, במקרה בו מבוטח ששירת במילואים הוא "עובד" וגם "עובד עצמאי", יש לחשב בנפרד לגבי כל אחד ממקורות הכנסתו את "שכר העבודה הרגיל" ואת "הכנסתו הממוצעת", לפי העניין. חישוב בדרך זו תגשים בצורה טובה יותר את המטרה הכללית של תגמולי המילואים כגמלה מחליפת שכר ואת המטרה הספציפית של סעיף 273(ב) לחוק הביטוח הלאומי, להגן על הכנסתו של מי שהכנסתו כ"עובד" או כ"עובד עצמאי" נתונה לתנודות בשל העסקה שלא בכל ימות החודש.

במקרה זה, שכר עבודת התובע בגין עבודתו העיקרית בנתבע אינו נתון לתנודות שכן עבודתו היא במשרה מלאה והיא מתבצעת בכל ימות החודש. לעומת-זאת, עבודת התובע במכללה נתונה לתנודות שסעיף 273(ב) לחוק הביטוח הלאומי בא להקהות את השפעותיהן, ולכן מניעת זכות הבחירה לפי סעיף 273(ב) לחוק הביטוח הלאומי עלולה להביא לתת-פיצוי בגין אותו חלק של הכנסת התובע כנותן הרצאות במכללה.

כמו-כן נקבע, כי בהתאם להוראת תקנה 4(ב) לתקנות הביטוח הלאומי (תגמולים למשרתים במילואים), התשל"ח-1978, לגבי כל אחד מסוגי ההכנסות, אותן יש לסכם לפי הוראת התקנה ולחלק ב- 90, יש לבחון אם היא הופקה כתוצאה מעבודה בפחות מ- 60 ימים ברבע השנה שקדם לשירות המילואים, אם לאו, ולפי זה לקבוע האם זכאי המבוטח בקשר אליה לברירה הנתונה לו בסעיף 273(ב) לחוק הביטוח הלאומי.

בית-הדין קבע, כי רק חישוב כזה יגשים את מטרת תגמולי המילואים כגמלה מחליפת שכר ואת המטרה הספציפית של סעיף 273(ב) לחוק הביטוח הלאומי.

לפיכך, ביטול זכות הבחירה שהפעיל התובע בקשר ל"הכנסה הממוצעת" שלו מן המכללה - היה שלא כדין, ומשלוח הודעת התשלום לתובע מיום 18.01.09 בסך 2,140 ש"ח, וניכוי סכום זה מתגמולי מילואים ששולמו לו בעקבות "התביעה השניה" - נעשו שלא כדין.




4. הזכות לתגמול ושיעור התגמול - זכאות התובע לזכויות המגיעות לו מכוח יחסי עובד-מעביד ששררו בינו לבין הנתבעת - התביעה נדחתה
ב- עב' (ת"א) 100166/97 {מרקוביץ שמואל נ' אי.אי.אם אינטרנשיונל אלקטרוניקס בע"מ, תק-עב 2005(3), 2467 (2005)} העתירה נסבה על שאלת זכאות התובע לזכויות המגיעות לו מכוח יחסי עובד-מעביד ששררו בינו לבין הנתבעת {גמול שעות נוספות, גמול ימי מילואים ותשלום הפרשי מענקים}.

התובע הועסק בנתבעת החל מחודש דצמבר 1991 ועד ליום 22.02.96, מועד פיטוריו. התובע הועסק כמהל המחסן ובשל כך היה אחראי על שינוע כל מוצריה וציודה של הנתבעת, מספקי הנתבעת אל מחסני הנתבעת, ומהנתבעת ללקוחותיה. היה זה אחד מעמדות המפתח הרגישות בחברה.

תפקידו זה דרש מידה גדולה של אמון אישי, הואיל ומתוקף תפקידו, היה אחראי לציוד וסחורה של הנתבעת בשווי של מיליוני דולרים. היקף העבודה של התובע, העובדה שהיתה לו נגיעה עם כל מוקדי האחזקה בנתבעת, ובייחוד הנושא של שינוע הציוד לצורך מכירתו היוו תפקיד הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי. עיסוקו של התובע חייבו לבצע את ההזמנות שקיבל בדייקנות ובמיומנות.

בית-הדין קבע, כי מידת האמון שתלו מנהלי הנתבעת הבכירים בתובע, התחזקה אף יותר מכוח העובדה שלא היה עליו פיקוח מתמיד. בינו לבין דרג ההנהלה הבכיר ביותר בנתבעת לא היה כל חיץ, ומשכך חב היה בנאמנות ובאחריות מוגברת בביצוע תפקידו.

לפיכך, מכיוון שהחריג בסעיף 30(א)(5) לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 {ייקרא להלן: "חוק שעות עבודה ומנוחה"} מתקיים, אין תחולה לחוק שעות עבודה ומנוחה, ומשכך לא חל האיסור האמור בסעיף 5 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 {ייקרא להלן: "חוק הגנת השכר"} וממילא נשללת זכות התובע לגמול שעות נוספות.

באשר לזכאות התובע להפרשים בגין גמול ימי מילואים, קבע בית-הדין, כי מחומר הראיות שהוצג בפני בית-הדין, עלה כי, טענת התובע לפיה תגמולי המילואים ששילמה לו הנתבעת היו נמוכים מאלה שהועברו לה על-ידי המוסד לביטוח לאומי, לא הוכחה ואין כל בסיס לתביעתו של התובע בגין גמול ימי מילואים.

באשר לזכאותו של התובע לקבלת מענק עבור שנת 1995, קבע בית-הדין, כי בהתאם לעדויות הצדדים, הראיות שהובאו לתמיכתן והפסיקה עלה, כי המענק אינו תשלום שהנתבעת היתה חייבת לשלם לתובע על-פי דין או חוזה. ובכך, בלי משים, הודה כאמור התובע עצמו. תשלום הבונוס היה נתון לשיקול-דעתה של הנתבעת, והשיקולים אשר שימשו בהחלטת הנתבעת לשלם את הבונוס נגעו לתרומה האישית של העובד לנתבעת.

כמו-כן היעדרותו של התובע מהמחסן לביצוע שיחותיו הפרטיות לא היתה אך לשם שיחות קצרות, ואף ייתרה מזאת, היוותה סימפטום שחזר על עצמו, משך עבודתו בנתבעת. לכך נוסף חוסר הסדר במשלוחי הסחורה מן המחסן, דבר שעליו היה אמון. תמונה זו איננה משקפת, תפקוד שראוי למענק, ובפרט בית-הדין אינו מתיימר להתערב בשיקול-דעתה של הנתבעת במתן מענקים לעובדיה הנתון לה כחלק מפרוגטיבת הניהול שלה. לפיכך גם טענה זאת נדחתה.

באשר לנסיבות פיטוריו של התובע, קבע בית-הדין, כי אין ממש בטענת התובע לעיל לפיה פיטוריו נבעו משיקולים פסולים גרידא. נהפוך הוא, משכשל התובע בביצוע תפקידו ולא סיפק הסברים נאותים לחסרים שהמשיכו ונתגלו במחסן הנתבעת, פעל מנהל הנתבעת מכוח שיקול-הדעת המוקנה לו בתוקף תפקידו, ומינה מחליף שלדעתו כישוריו ומידת התאמתו לתפקיד היו גדולים משל התובע. פיטורי התובע באחת, ומינויו של עובד אחר בשניה נעשו על רקע מקצועי טהור. בנסיבות העניין נקבע, כי התובע פוטר בהודעה מוקדמת עקב אי-שביעות רצון החברה מתיפקודו, ואין זה מקומו של בית-הדין להתערב.