botox
הספריה המשפטית
המדריך המקיף לחוק הביטוח הלאומי

הפרקים שבספר:

תשלומי גמלה - גמלאות בחירה (סעיף 323 לחוק)

1. הדין
סעיף 323 לחוק הביטוח לאומי (נוסח משולב), התשנ"ה-1995 קובע כדלקמן:

"323. גמלאות בחירה (תיקון התשס"ח (מס' 2))
(א) (1) הזכאי עקב מאורע אחד לגמלה לפי פרקים ה', י"א או י"ג ולתגמול או למענק או להענקה לפי חוק הנכים, חוק משפחות חיילים, חוק תגמול לחייל, חוק המשטרה, חוק שירות בתי הסוהר או סעיפים 63ז ו- 63ח לחוק שירות המדינה, הברירה בידו לבחור באחד מהם.
(2) תגמול המשולם לפי סעיף 20א(א) לחוק הנכים לא ייחשב כתגמול לעניין סעיף-קטן זה.
(ב) הזכאי בעד פרק זמן אחד לדמי פגיעה ולתגמול לפי פרק י"ב, הברירה בידו לבחור באחד מהם.
(ג) הזכאי עקב מאורע אחד לגמלה לפי פרק ט' ולתגמול או לקצבה לפי אחד החוקים המפורטים להלן, הברירה בידו לבחור באחד מהם:
(1) חוק הנכים;
(2) חוק המשטרה;
(3) חוק שירות בתי הסוהר;
(4) סעיפים 63ז ו- 63ח לחוק שירות המדינה:
(5) חוק נכי המלחמה בנאצים;
(6) חוק נכי רדיפות הנאצים;
(7) חוק נפגעי פעולות איבה;
(8) חוק תגמול לחייל.
(ד) השר, באישור ועדת העבודה והרווחה, רשאי לקבוע בצו כל חוק אחר כחוק שקיימת לגביו הברירה לעניין סעיף-קטן (ג).
(ה) הבחירה לפי פסקאות (2) עד (8) של סעיף-קטן (ג) תיעשה עד תום שישה חודשים מהיום שבו נקבעה לראשונה דרגת נכותו היציבה של הנכה לפי פרק ט'.
(ו) הבחירה לפי פסקה (1) של סעיף-קטן (ג) תיעשה עד תום שישים ימים מהיום שבו נקבעו דרגת נכותו היציבה לפי פרק ט' ודרגת נכותו הקבועה לפי חוק הנכים, לפי המאוחר מביניהם; כל עוד לא נקבעו דרגות נכות כאמור, יהיה הנכה זכאי לבחור אם לקבל תגמולים לפי חוק זה או לפי חוק הנכים, כל אימת שחל שינוי בגובהם של הגמלה או של התגמול החודשי, לפי העניין, ובלבד שלא ישנה את בחירתו יותר מפעמיים."

2. "מבחן הזכות הבלעדית" פרשנות סעיף 323(ג)
בית-הדין בבואו לפרש את ההוראה הקבועה בסעיף 323(ג) לחוק הביטוח הלאומי הפעיל את מבחן הזכאות הבלעדית {עב"ל 170/03 יעל ריבק נ' המוסד לבטוח לאומי, תק-אר 2005(4), 502 (2005)}.

על-פי מבחן זה יש לבחון האם קמה למבוטח הזכאות לקצבת נכות כללית אך ורק עקב נכותו על-פי החוק האחר. ככל שיושב בחיוב לשאלה זו - יש לקבוע, כי כפל הזכאויות נוצר עקב מאורע אחד.

בפסק-הדין בעניין ריבק הוענקה למערערת באותו הליך נכות בשיעור 30% לפי חוק התגמולים לנפגעי איבה, התש"ל-1970 הנמנה אף הוא על רשימת החוקים שבסעיף 323(ג) לחוק הביטוח הלאומי וועדה רפואית שקבעה נכותה הרפואית לצורך זכאותה לקצבת נכות כללית קבעה כי למערערת נכות רפואית בשיעור 40%.

בבואו ליישם מבחן הזכאות הבלעדית על הנתונים שפורטו לעיל פסק בית-הדין כי המבחן אינו מתקיים כיוון שהנכות בשיעור 30% שהוענקה למערערת לפי חוק נפגעי פעולות איבה אינה מעבירה אותה את הסף הרפואי בגובה 40% שהינו תנאי לקבלת קצבת נכות כללית.

ב- עב"ל 389/07 {ירון קידר נ' המוסד לביטוח לאומי, תק-אר 2008(4), 393 (2008)} יושם פעם נוספת מבחן הזכאות הבלעדית.

במקרה דנן נקבעה למבוטח נכות לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), התשי"ט-1959) (להלן: "חוק הנכים") בשיעור 9.75% וועדה רפואית שבדקה נכותו הרפואית לצורך זכאותו לקצבת נכות כללית קבעה כי למערער נכות בשיעור 50% {לא משוקללת}.

בבואו ליישם את מבחן הזכאות הבלעדית קבע בית-הדין כי נכותו של המערער באותו הליך בשיעור 9.75% לפי חוק הנכים "לא מעבירה אותו את הסף לזכאות לקצבת נכות כללית" ולפיכך, "אין מדובר בכפל גמלאות בשל מאורע אחד".

ב- עב"ל 270/08 {המוסד לביטוח לאומי נ' אליהו זהבי, תק-אר 2009(2), 115 (2009)} המוסד לביטוח לאומי סבר, כי נכותו של המשיב נובעת מ"מאורע אחד", ולכן ובהתאם להוראה הקבועה בסעיף 323(ג) לחוק הביטוח הלאומי אין המשיב זכאי לכפל גמלאות הן מכוח חוק הנכים והן מכוח חוק הביטוח הלאומי.

בית-הדין האיזורי סבר, כי הזכאות לקצבת נכות קיימת במקרה זה גם ללא כל קשר לפגיעה בשירותו הצבאי, ולכן אין מדובר בכפל גמלאות "עקב מאורע אחד" כמשמעות מונח זה בסעיף 323(ג) לחוק הביטוח הלאומי.

בנסיבות אלה, סבר בית-הדין האיזורי, כי המשיב זכאי לתשלום קצבת נכות כללית, על-פי היחס שבין הנכויות הרפואיות, דהיינו בשיעור של 2/3.

בית-הדין הארצי קבע כי במקרה דנן למשיב נכות בשיעור 20% לפי חוק הנכים. אין חולק, כי נכות זו שלעצמה אינה מעבירה אותו את הסף הרפואי המזכה לקבלת קצבת נכות כללית שהינו 60% או 40% במקרים מסויימים. משאלה הם פני הדברים, אין לומר כי זכאותו לקצבת נכות כללית ולקצבה מכוח חוק הנכים נובעת ממאורע אחד, ולכן לא מתקיים סעיף 323(ג) לחוק הביטוח הלאומי בענייננו.

הפועל היוצא של קביעה זו הוא כי המשיב זכאי לקבל הן קצבת נכות כללית והן גמלה מכוח חוק הנכים ולא מוטלת עליו החובה לבחור גמלה אחת מבין השתיים.

לעיתים עולה פרשנות הוראות סעיף 36א(1) לחוק הנכים (תגמולים ושיקום) (נוסח משולב), התשי"ט-1959 וסעיף 145(ג) לחוק הביטוח הלאומי המונעות מנכה ש"בחר בזכויות" לפי חוק הביטוח הלאומי מלקבל תגמולים מכוח חוק הנכים. שאלה זו הוכרעה כבר ב- ע"א 3449/90 {קצין התגמולים נ' איבגאנה כמאל מוחמד, פ"ד מז(2), 84 (1993); ראה גם רע"א 3323/98, 969/00 בנימין זקן נ' קצין התגמולים, תק-על 2003(2), 3025 (2003)}.

בפסק-הדין בעניין איבגאנה הגיעו שופטי הרוב לכלל מסקנה כי פרשנות המקלה עם הנכה אינה אפשרית לאור ניסוחו של הסעיף ובשל היעדרן של הוראות משלימות בחוק שהיו מאפשרות לנכה לחזור בו מבחירתו.

מסקנה זו התבססה על העובדה שאין בחוק הוראה המחייבת את הנכה להשיב את הכספים שכבר קיבל, על-פי חוק הביטוח הלאומי, אם יזכה לתגמולים נוספים - מכוח חוק הנכים.

בחירה בדרך פרשנית שונה, כך חששו שופטי הרוב, היתה מביאה לתוצאה לפיה יזכה הנכה לתשלומי כפל. כך, כיוון שאם יורשה הנכה לממש את זכאותו לפי חוק הנכים, ובאין בחוק הוראה המורה אחרת, יהיה על המדינה לשלם לנכה תגמולים למפרע, החל ממועד תחילת נכותו.
ואכן באותם מקרים בהם התיר החוק, לנכה, לחזור בו מבחירתו {ראה סעיפים 36(א) ו- 36ב לחוק הנכים}, נקבעו הסדרים מיוחדים להשבת כספים ששולמו. שופטי הרוב קבעו איפוא כי פרשנות אחרת אינה אפשרית.

לסיכום, בעניין איבגאנה בית-המשפט החליט בדעת רוב לקבל את ערעורו של קצין התגמולים מאחר ומסקנתו היתה כי הוכח שהמשיב בחר בגמלאות הביטוח הלאומי ולפיכך נשללה זכותו להכרה לפי חוק הנכים.

משילוב הוראת סעיף 36א(1) לחוק הנכים יחד עם הוראת סעיף 323 לחוק הביטוח הלאומי עולה כי הוראות אלו מקנות ל"נכה", כהגדרתו בסעיף 1 לחוק הנכים, זכות לבחור בין תגמולים על-פי חוק הנכים לבין קצבאות מן הביטוח הלאומי תוך שישה חודשים מהיום שבו נקבעה דרגת נכותו היציבה. לאחר שבחר שוב אין הוא יכול לחזור בו, ומנוע הוא מלקבל תגמולים לפי החוק האחר {דברי בית-הדין ב- ע"א (ת"א) 1257/03 לי איש כסית נ' קצין התגמולים - משרד הביטחון, תק-מח 2007(1), 13580 (2007)}.

ב- ב"ל (ב"ש) 59384-03-14 {יוסף בנטוזה נ' המוסד לביטוח לאומי, תק-עב 2015(2), 17434 (2015)} קבע בית-הדין כי על-פי סעיף 323(ב) לחוק הביטוח הלאומי ולפי סעיף 36א לחוק הנכים, אין זכאות לכפל גמלאות בגין מאורע אחד, שבעטיו קמה זכאות נפרדת לגמלה לפי כל אחד משני החוקים הללו. כמו-כן, נכות רפואית לבדה אינה מקימה זכאות לקצבת נכות כללית, אלא אם גרמה למבוטח לאבד 50% מכושרו להשתכר {ראה סעיף 195 לחוק הביטוח הלאומי}.

במקרה דנן, זכאות התובע לקצבת נכות כללית, באה בעקבות אובדן כושר עבודה שנקבע לתובע בשיעור 75%, וזאת בגין השפעת הנכות הרפואית הכוללת גם זו שעל-פי חוק הנכים וגם זו שנקבעה לאחר-מכן על כושרו להשתכר.

על-כן, לא ניתן לקבוע לפי מבחן הזכאות הבלעדית כי הזכאות לקצבת נכות כללית באה רק בעקבות הזכאות שנקבעה לפי חוק הנכים, ולכן לא מדובר בכפל גמלאות עקב אירוע אחד.